SALARIES : DELIT D'EMAIL
/ Décembre 2021 /
Aujourd’hui l’email est devenu une mode de communication incontournable notamment au sein de l’entreprise, mais il est alors tentant pour les employeurs de surveiller les correspondances de leurs salariés, mais ces possibilités ont été limitées par le législateur.
Saisie en appel par un salarié roumain licencié pour avoir utilisé sa messagerie professionnelle à des fins personnelles, la Cour européenne des droits de l’Homme a tranché en 2017. Le licenciement était abusif, car le salarié aurait dû être prévenu que ses mails pouvaient être lus. La question qui se pose est alors : salariés : délit d’email ?
Le jugement répond à une question que beaucoup de sociétés se posent: jusqu’où un employeur peut-il aller dans la surveillance de l’usage d’internet sur le lieu de travail ? La CEDH a décidé que "les instructions d’un employeur ne peuvent pas réduire à néant l’exercice de la vie privée sociale sur le lieu de travail" et répond à la question : salariés : délit d’email ?
La décision répond aux préoccupations des citoyens "à l’heure où tout le monde est connecté et où la séparation entre vie privée et professionnelle devient de plus en plus ténue", a-t-on confié au sein du Conseil de l’Europe. Et elle est appelée à faire jurisprudence pour les 47 pays membres du Conseil de l’Europe. La question qui se pose est alors : salariés : délit d’email ?
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Il faudra qu’il y ait à l’avenir un "juste équilibre" entre le respect de la vie privée du salarié et le droit de l’employeur pour prendre des mesures pour assurer le bon fonctionnement de l’entreprise.
Cependant, afin d'éviter des abus, les employeurs peuvent être tentés de placer leurs salariés et leur correspondance sous surveillance.
En entreprise, l’emploi de l’e-mail à des fins privées est délicat. L’outil informatique y est en effet considéré comme un outil de travail. Et certains employeurs revendiquent à ce titre un droit de regard, voire un contrôle des courriels reçus ou émis sur le lieu de travail. Est-ce légal ?
A moins que l’employeur ait formellement interdit toute émission et réception d’e-mails, la jurisprudence estime que le salarié peut utiliser le courrier électronique pour un usage personnel ou à des fins syndicales.
Toute personne a droit au respect de sa vie privée, y compris sur son lieu de travail. Par conséquent, un employeur ne doit pas violer le secret de la correspondance du salarié, qui comprend notamment les emails d'ordre personnel. Ce serait un problème de salarié : délit d’email.
L'employeur ne peut contrôler l'activité de ses salariés que s'il informe le comité d'entreprise et les salariés de l'existence de ces moyens de contrôle.
L'employeur ne peut, en aucun cas, ouvrir ou faire ouvrir une lettre destinée à un salarié dès lors qu'il apparaît clairement que ce courrier est personnel, ce serait un problème salarié : délit d’email.
Toutefois, le délit de violation de la correspondance n'est pas caractérisé si le courrier ne comporte pas de mention faisant apparaître qu'il s'agit d'un courrier personnel (mention" personnel" ou "confidentiel"). Ce serait un problème salarié : délit d’email.
Dans ce cas, l'ouverture est licite mais l'employeur ne peut se fonder sur leur contenu pour prononcer une sanction disciplinaire. Seul un licenciement pour motif personnel serait envisageable (envoie d'une revue pornographique, par exemple). Cela pourrait être un problème salarié : délit d’email.
Or, la liberté d’expression est un droit fondamental garanti notamment par l’article 10 de la Convention Européenne des droits de l’homme et du citoyen, l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, ainsi que par les articles L2281-1 et L2281-3 du Code du travail.
En outre, la Directive européenne 97/66 du 15 décembre 1997 fait obligation aux Etats membres de garantir, par leur législation, la confidentialité des communications passées par la voie des télécommunications et d’interdire "à toute autre personne que les utilisateurs, sans le consentement des utilisateurs concernés, d’écouter, d’intercepter, de stocker les communications ou de les soumettre à quelque autre moyen d’interception ou de surveillance, sauf lorsque ces activités sont légalement autorisées".
Les tribunaux assistent à un accroissement du contentieux relatif à des licenciements s’appuyant bien souvent sur le contenu des messages trouvés par l’employeur dans la messagerie professionnelle du salarié.
Cette protection de la vie privée du salarié peut donc être menacée et l’est encore plus aujourd’hui, avec le développement des nouvelles techniques d’investigation, tel que peuvent l’attester mes nombreuses procédures judiciaires dans lesquelles j’interviens ou j’ai eu l’occasion d’intervenir en matière particulièrement de défense des salariés, et en particulier en ce qui concerne le problème salarié : délit d’email.
Ceci nous pousse à nous interroger à la fois sur le régime légal qui est susceptible de s'appliquer à la surveillance du courrier électronique (I) et sur les sanctions éventuelles d'une surveillance irrégulière (II).
I - Le cadre légal de la « cyber-surveillance »
La surveillance du courrier électronique ne fait l'objet d'aucun texte spécifique, mais seulement de décisions de jurisprudence. Il faut donc se demander quelles règles sont applicables.
A - Les principes fondamentaux
Le législateur a mis en place un certain nombre de principes fondamentaux qui bien que non spécifiques à la surveillance du courrier électronique, trouvent à s'appliquer en l'espèce.
Ceux-ci sont de deux types, ceux qui sont favorables au salarié et ceux qui sont favorables à l'employeur.
1 - La protection du salarié
Le droit du travail est traditionnellement favorable au salarié, mais d'autres principes sont aussi favorables à ce dernier.
a - Le Code du Travail
Le Code du travail dispose dans son article L.1222-4 qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance. L’article L2312-38 du Code de travail impose l’information et la consultation du comité d’entreprise avant la mise en œuvre dans l’entreprise de moyens et de techniques permettant de contrôler l’activité des salariés. (1)
b - La loi informatique et liberté
Le traitement d'informations sur les salariés si elles sont informatisées, est soumis à déclaration auprès de la C.N.I.L.
Les salariés auront alors un droit d'accès sur les informations les concernant.
Si les informations ont été recueillies sans leur consentement ou leur information
c - Le respect du droit à la vie privée
L'article 9 du Code civil prévoit un principe général de protection de la vie privée.
Ce principe s'applique évidemment à la vie extraprofessionnelle de l'employé mais aussi dans les rapports de travail.
Certes ce droit est adapté aux nécessités du rapport de travail, mais il n'est pas aliéné par le seul fait du lien de subordination.
L'employeur qui est le cocontractant du salarié doit cependant pouvoir contrôler l'exécution du contrat de travail.
Ce respect du droit à la vie privé constitue une limite aux moyens de surveillance mis en place par l'employeur.
Le problème principal étant de dissocier ce qui relève de la vie privée et ce qui relève du contrôle de l'employeur.
d - Le secret des correspondances
Un des problèmes principaux du courrier électronique est sa nature juridique, en effet aucun texte ne vise expressément le courrier électronique, on s'interrogeait notamment sur l'application éventuelle du secret des correspondances au courrier électronique et notamment à celui transmis sur le lieu de travail.
Un jugement a fixé la position concernant le secret de la correspondance : en effet le tribunal correctionnel de Paris dans un arrêt du 2 novembre 2000 : « Tareg A. » a considéré que la surveillance du courrier électronique par l'employeur était une violation de correspondances effectuées par voie de télécommunication, délit réprimé en l'espèce par l'article L.432-9 du Code pénal s'agissant d'une personne publique.
Ce délit est réprimé par l'article L.226-15 alinéa 2 du Code pénal concernant les personnes privées.
Pour la première fois, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 2 octobre 2001 sur l'utilisation privée des e-mails au travail. La décision - qui devrait faire jurisprudence - interdit à l'employeur de "prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur".
Ensuite, dans deux arrêts du 26 janvier 2016 et du 7 avril 2016, la Cour de cassation avait affirmé que la « messagerie personnelle des salariés, distincte de leur messagerie professionnelle dont ils disposent pour les besoins de leur activité, […] sont couverts par le secret des correspondances ». Les juges de cassation avaient opéré une distinction entre la messagerie personnelle et la messagerie professionnelle quant aux messages litigieux, et ce, pour la détermination de la possibilité de recourir à ces dernières par l’employeur à des fins disciplinaires. (2)
Dans un arrêt du 23 octobre 2019 de la Cour de cassation, la question se posait quant à la messagerie électronique installée sur l’ordinateur professionnel d’un salarié et le contrôle de celle-ci par l’employeur.
En l’espèce, une salariée laisse à son employeur l’accès à son ordinateur professionnel avant de partir en congés. La messagerie instantanée MSN Messenger était installée sur ce dernier. L’employeur consulte cette messagerie et s’aperçoit que la salariée avait transmis à d’autres salariés des documents internes tels que les fiches de paie et le reçu pour solde de tout compte. Sur la base de ces éléments, l’employeur licencie la salariée pour faute grave. Cette dernière conteste le licenciement en s’appuyant sur l’illicéité du contrôle effectué par l’employeur.
La Cour de cassation affirme par cet arrêt pour la première fois que les messages électroniques échangés au moyen d’une messagerie instantanée et qui proviennent d’un courrier électronique personnel installé sur l’ordinateur professionnel sont couverts par le secret des correspondances, et ce, alors même que ces messages ne soient pas identifiés comme personnels. (3)
2 - Les justifications de l'employeur
a - Les risques de responsabilité
Une des justifications de la surveillance du salarié est paradoxalement une disposition légale favorable au salarié.
L'article 1384 alinéa 5 du Code civil prévoit la responsabilité civile de l'employeur du dommage causé par ses préposés dans les fonctions auxquelles il les a employés.
L'employeur afin d'éviter de voir sa responsabilité engagée du fait de courrier électroniques indélicats de ses employés peut alors souhaiter exercer un contrôle sur ceux-ci.
b - La sécurité de l'entreprise
Une autre justification pourrait être la sécurité de l'entreprise : l'employeur pourrait souhaiter éviter la divulgation d'informations confidentielles, la transmission de virus … et contrôler les courriers électroniques afin d'éviter ces problèmes.
B - La mise en place d'une surveillance du courrier électronique
1 - Les préalables
L'employeur afin de pouvoir surveiller son salarié devra le mettre au courant de cette surveillance.
Il devra aussi fixer les limites à l'utilisation du matériel de l'entreprise à des fins personnelles, notamment l'utilisation du courrier électronique sur le lieu de travail.
En limitant l'utilisation du courrier électronique au domaine professionnel, il pourra donc légitimement contrôler ces courriers qui ne seront pas des courriers personnels et donc pas susceptibles d'être protégés par le secret des correspondances.
En pratique, toutes ces dispositions seront intégrées au règlement intérieur. Néanmoins une interdiction absolue de l'usage privé de la messagerie de l'entreprise par les salariés (par une charte) est maintenant interdite au vu de l'arrêt de la cour de cassation précité.
2 - La surveillance elle-même
La surveillance étant prévue par le règlement intérieur ne justifie pas toutes les mesures.
La loi impose en effet une proportionnalité entre les justifications de l'employeur et la surveillance.
La jurisprudence a condamné des entreprises qui pratiquaient de manière systématique des alcootests, des fouilles des salariés.
L'employeur doit donc pratiquer des contrôles qui soient appropriés aux finalités de l'entreprise.
On peut donc penser qu'un contrôle systématique des courriers électroniques envoyés ou reçus par les employés serait sanctionné par un juge, sauf à le justifier par des circonstances particulières (par exemple une société tenue à une haute sécurité par son activité de vente de produits militaires, …)
II - Les sanctions d'une surveillance irrégulière
A - Les personnes susceptibles d'être sanctionnées
On peut se demander en cas de surveillance irrégulière, qui peut être sanctionné.
1 - L'entreprise
Depuis 1994, le Code pénal prévoit la responsabilité pénale des personnes morales.
Cependant les textes de loi doivent expressément préciser la possibilité d'une telle responsabilité.
Ce n'est pas le cas pour la violation du secret des correspondances.
Pour la responsabilité civile, celle-ci pourra être imputée à l'entreprise pour le paiement des dommages-intérêts.
2 - Le chef d'entreprise
Le chef d'entreprise en tant que responsable de l'entreprise pourra se voir imputer les différentes infractions pénales.
Il pourra aussi, s'il a commis une faute, voir sa responsabilité civile engagée.
3 - Le responsable réseau
Le responsable réseau ou informatique de la société qui a mis en place le système de contrôle ou d'interception des courriers électroniques, ou qui aura procédé à ce contrôle, ne pourra pas voir sa responsabilité engagée dans la mesure ou il agit dans le cadre de ses fonctions.
Il pourra cependant voir sa responsabilité engagée s'il n'agit pas dans l'intérêt de l'entreprise et de sa propre initiative.
B - Les sanctions
1 - Sanctions pénales
La violation du secret des correspondances : il s'agit d'un délit pénal prévu par l'article 226-15 du Code pénal, il est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 45 000 euros.
2 - Sanctions civiles
Les sanctions civiles sont diverses, le préjudice peut être important en fonction du contenu des courriers interceptés.
Si le courrier a été utilisé à des fins de licenciement, le licenciement pourra être requalifié en licenciement abusif et donnera lieu au versement de l'indemnité de licenciement.
3 - Sanctions procédurales
La principale sanction est l'irrecevabilité de la preuve acquise par des moyens irréguliers.
Cette sanction est le résultat d'une jurisprudence célèbre : l'arrêt Neocel rendu par la cour de cassation le 20 novembre 1991.
Cet arrêt est sévère envers l'employeur qui en l'espèce avait installé un dispositif de vidéosurveillance des salariés à leur insu, il avait ainsi prouvé que l'un de ces salariés volait dans la caisse, malgré l'évidence de la preuve, celle-ci a été refusée par la cour pour obtenir le licenciement.
En outre, la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 27 novembre 2019, avait procédé à une application stricte du secret des correspondances en estimant que la preuve résultant de la production de documents ayant été obtenus par un procédé déloyal est irrecevable.
En l’espèce, une salariée et déléguée syndicale, dans le cadre d’une demande d’annulation d’un avertissement et la reconnaissance de discrimination syndicale et d’une situation de harcèlement à l’encontre de son employeur, produit des courriels émanant d’un tiers à l’entreprise.
La Cour avait estimé que ces courriels violaient le secret des correspondances et constituaient, par conséquent, un moyen de preuve illicite. (4)
On peut noter tout de même que lorsqu’il s’agit d’une matière pénale (par exemple, si dans l’affaire Neocel l’employeur avait agi au pénal pour vol) la preuve n’est pas écartée d’office, il appartient au juge d’en apprécier la valeur (article 427 du Code de procédure pénale).
On peut citer en ce sens un arrêt du 6 avril 1994 relatif à un détournement de fonds par un salarié au moyen d’un dispositif de vidéosurveillance dissimulé.
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Sources :
(1) : Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 - art. 1
(2) : Cass. soc., 26 janv. 2016, no 14-15.360 ; Cass. soc., 7 avr. 2016, no 14-27.949
(3) : Cass. Soc., 23 octobre 2019, n° 17-28.448
(4) : Cass. soc., 27 novembre 2019, n° 18-19.237
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