Dans la première affaire, le réalisateur du film « la Môme », Olivier Dahan, reprochait au responsable du site « Lespipoles.com » de porter atteinte à sa vie privée en mettant en ligne un lien sous forme de flux RSS vers un article du site gala.fr concernant sa supposée liaison avec Sharon Stone. Le site « Lespipoles.com » utilise la technique du flux RSS (Really Simple Syndication) qui permet d’afficher sur un site internet des informations qui sont originaires d’un autre site internet. Ces informations sont automatiquement mises à jour sans aucune intervention de la part de celui qui a incorporé le flux RSS.

Dans la seconde, l’acteur Olivier Martinez se plaignait d’une atteinte à sa vie privée en raison d’une brève parue sur le site Fuzz.fr et  assortie d’un lien renvoyant vers un article sur le site « celebrités-stars.blogspot.com ».

Le contenu du site Fuzz.fr, construit sur le modèle du site digg.com, est intégralement alimenté par des articles choisis par des internautes.  

L’émoi vient de ce que les juges ont qualifié le site les Pipoles.com et le site Fuzz.fr d’éditeur et les ont, en conséquence, jugé responsable du contenu des articles attentatoires à la vie privée de Olivier Dahan et Olivier Martinez.

Ainsi en ce qui concerne le site « les pipoles.com », « la partie défenderesse a donc bien, en s’abonnant audit flux et en l’agençant selon une disposition précise et préétablie, la qualité d’éditeur et doit en assumer les responsabilités, à raison des informations qui figurent sur son propre site .»

De même, pour le site Fuzz.fr », « en renvoyant au site « celebrité-stars.blogspot.com », la partie défenderesse opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telle que celle intitulée « people » et en titrant en gros caractères « Kylie Minogue et olivier M. toujours amoureux, ensemble à Paris », décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site. »

Les juges se sont appuyés pour la qualification d’éditeur sur le critère de l’agencement par les sites condamnés des contenus litigieux suivant des rubriques préétablies.

Le débat sur la qualification juridique des sites participatifs du web 2.0 se trouve donc relancé. L’enjeu réside dans le régime de responsabilité applicable à ces sites au cas où les contenus postés par les internautes sont illicites. Doivent-ils être assujettis au régime de la limitation de responsabilité défini à l’article 6.I.2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 ou au régime de droit commun de la responsabilité applicable à l’éditeur de services de communication au public en ligne.

Rappelons que le régime spécifique de responsabilité de la LCEN s’applique aux « personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services. »

Leur responsabilité au titre « des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services » ne peut pas être engagée au cas où l’une des deux conditions suivantes est remplie : soit « elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère », soit « dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». Ce régime de responsabilité est exclu si le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle de prestataire.

Ce texte transpose l’article 14 de la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 (« directive sur le commerce électronique ») qui s’est fortement inspiré de la loi américaine du 21 octobre 1998 « Digital millenium Copyright Act ».

Il a pour effet de limiter la responsabilité de l’hébergeur  alors que se développait une jurisprudence illustrée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 février 1999 dans l’affaire Estelle Halliday qui confère à la plate-forme d’hébergement la responsabilité du contenu illicite car « Valentin L. excède manifestement le rôle technique d’un simple transmetteur d’informations et doit, d’évidence, assumer à l’égard des tiers aux droits desquels il serait porté atteinte dans de telles circonstances, les conséquences d’une activité qu’il a, de propos délibérés, entrepris d’exercer dans les conditions sus-visées et qui, contrairement à ce qu’il prétend, est rémunératrice et revêt une ampleur que lui-même revendique. »

La qualification d’éditeur adoptée dans les ordonnances de référé évoquées ci-dessus n’est pas nouvelle, elle avait déjà été retenue dans de précédentes affaires telles que celles jugées par la cour d’appel de Paris le 7 juin 2006 (Tiscali media c/Dargaud Lombard, Lucky Comics) ou bien par le tribunal de grande instance de Paris le 22 juin 2007 en référé ( Lafesse c/ Myspace Inc).  

Il s’agissait de contenus (bandes dessinées et sketches) reproduits sans autorisation de leurs auteurs sur des pages personnelles de membres hébergées sur le site de Tiscali et celui de Myspace. Le Tribunal de Grande Instance de Paris, dans son ordonnance du 22 juin 2007, a, outre le critère de l’agencement préétabli, relevé le profit réalisé grâce à la publicité (critère d’ailleurs non repris dans les ordonnances de référé citées ci-dessus) :

«  s’il est incontestable que la société défenderesse exerce les fonctions techniques de fournisseur , elle ne se limite pas à cette fonction technique ; qu’en effet, imposant une structure de présentation par cadres, qu’elle met manifestement à la disposition des hébergés et diffusant, à l’occasion de chaque consultation, des publicités dont elle tire manifestement profit, elle a le statut d’éditeur et doit en assumer les responsabilités. »

Mais des décisions judiciaires postérieures ont écarté la qualification d’éditeur pour celle d’hébergeur sans toutefois en tirer toujours les mêmes conséquences. Dans certaines décisions, les juges ont conclu à la mise en jeu de la responsabilité tandis que dans d’autres décisions, la responsabilité du site participatif  n’a pas été engagée.

A titre d’illustration d’un site participatif considéré comme hébergeur responsable, citons le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 13 juillet 2007 opposant le producteur Nord-Ouest Production à Dailymotion en raison du film Joyeux Noël stocké par un internaute dans un espace personnel mis à sa disposition par Dailymotion : « la commercialisation d’espaces publicitaires ne permet pas de qualifier la société Dailymotion d’éditeur de contenu dès lors que lesdits contenus ne sont pas fournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le prestataire technique de l’éditeur, lequel, par essence même, est personnellement à l’origine de la diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité. » Même si elle n’est pas éditeur, Dailymotion « doit être considérée comme ayant connaissance à tout le moins de faits et circonstance laissant à penser que des vidéos illicites sont mises en ligne ; qu’il lui appartient donc d’en assumer la responsabilité, sans pouvoir rejeter la faute sur les seuls utilisateurs, dès lors qu’elle leur a fourni délibérément les moyens de la commettre. «

En indiquant que « Force est de constater que la société Dailymotion n’a mis en œuvre aucun moyen propre à rendre impossible l’accès au film « Joyeux Noêl », sinon après avoir été mis en demeure, soit à un moment où le dommage était déjà réalisé, alors qu’il lui incombe de procéder à un contrôle a priori, le tribunal fait fi des dispositions de la LCEN prévoyant expressément à l’article 6.1.7 que le prestataire n’est pas soumis à une obligation générale de surveillance. » De même, la présomption de connaissance du caractère illicite résulte selon la LCEN d’une notification dont le contenu est précisé par la loi alors que le juge pose ici une présomption induite de l’activité de Dailymotion. Le régime de responsabilité appliqué en l’espèce n’est pas conforme aux conditions posées par la LCEN.

Un autre exemple d’ »hébergeur responsable » nous est donné par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 12 décembre 2007 concernant Bloggers, la plate-forme d’hébergement de blogs de Google Inc, poursuivi par Benetton en raison de la reproduction non autorisée de marques de Benetton sur un blog hébergé sur cette plate-forme : « Que le fait qu’elle offre aux créateurs de blogs, à travers la plate-forme Blogger, une fonctionnalité d’installation et de présentation ou un système de protection contre des commentaires indésirables ne démontre pas sa qualité d’éditeur du contenu de ces blogs et, particulièrement, de celui du blog litigieux. »

Après avoir écarté la qualité d’éditeur, le juge relève que la condition de promptitude exigée par la LCEN pour limiter la responsabilité  de l’hébergeur n’est pas remplie : « c’est donc pertinemment que Google Inc n’ayant pas respecté les dispositions de la LCEN, s’agissant de la promptitude nécessaire avec laquelle un hébergeur doit retirer ou empêcher l’accès à des données dont le contenu est manifestement illicite, ce manquement n’étant, cependant, établi qu’à compter du 3 mai 2007. »

Le juge fait également dans cette décision une interprétation large de la notion de contenu à caractère manifestement illicite qui résulte de la réserve d’interprétation du Conseil Constitutionnel sur l’article 6.I. 2 et 3 de la LCEN : « que l’hébergeur, s’il n’est pas responsable du contenu des données qu’il héberge, doit, lorsqu’il se voit dénoncer des données dont le contenu est déclaré illicite, non s’en remettre à l’appréciation des juges, mais apprécier si un tel contenu a un caractère manifestement illicite et, dans cette hypothèse, supprimer ou rendre inacessible de telles données. »

La notion de contenu à manifestement illicite n’a pas été définie par le Conseil Constitutionnel : » ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge ». Elle a donc pu être comprise dans une acception restrictive limitée aux délits mentionnés à l’article 6.I.7 (concernant la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, incitation à la haine raciale et pornographie enfantine) dans la décision du tribunal de grande instance de Paris du 5 février 2008 (Free c. SNE) ou au contraire dans une acception large comme dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 12 décembre 2007. Une interprétation large du « caractère manifestement illicite » a pour effet d’étendre le champ de la responsabilité de l’hébergeur.

Google Inc n’a pas non plus bénéficié de la limitation de responsabilité de l’hébergeur « hébergeur responsable » dans deux décisions du tribunal de grande instance de Paris du 19 octobre 2007 et du 20 février 2008 concernant le service Google Video au motif que « si l’hébergeur n’est pas tenu à une obligation de surveillance générale, il est tenu à une obligation de surveillance, en quelque sorte particulière, à partir du moment où il a eu connaissance du caractère illicite du contenu. » Et « faute pour elle de justifier avoir accompli les diligences nécessaires en vue de rendre impossible la remise en ligne du documentaire intitulé « Tranquility Bay » déjà signalé comme illicite, la société Google Inc ne peut se prévaloir de la limitation de responsabilité prévue à l’article 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004. »

Par l’intermédiaire d’une part de cette nouvelle obligation de surveillance consistant à empêcher des contenus litigieux d’être à nouveau sur le site de l’hébergeur (obligation non expressément prévue par la loi) et d’autre part, d’une interprétation large de la notion de contenu à caractère manifestement illicite, le juge a étendu les obligations de l’hébergeur et par conséquent sa responsabilité en cas de manquement à ses obligations.

La situation la plus favorable pour les sites participatifs est celle où les juges leur reconnaissent la qualité d’hébergeur tout en leur faisant bénéficier pleinement du régime de responsabilité limitée prévue par la LCEN. Un certain nombre de décisions de justice vont en ce sens. Les services de communication en ligne les plus divers proposés par les sites participatifs sont concernés : l’encyclopédie en ligne telle que Wikipedia (Tribunal de grande instance de Paris, référé du 29 octobre 2007), le forum de discussion (cour d’appel de Versailles 12 décembre 2007, Les arnaques.com) et les groupes de discussion (Tribunal de grande instance de Paris du 5 février 2008, Free c. SNE).

Les sites qualifiés d’hébergeur n’ont pas été reconnus responsables car conformément aux conditions de limitation de responsabilité posées par la LCEN, soit la notification faite par les victimes des contenus illicites n’était pas conforme à la LCEN (Wikipedia ; les Arnaque.com) soit les sites ont réagi avec promptitude (Free c. SNE).

Par rapport à cette évolution jurisprudentielle, les ordonnances de référé qualifiant le site participatif du web 2 d’éditeur citées au début de cet article semblent marquer un retour en arrière. Cela est d’autant plus surprenant que l’activité de service des sites en question repose sur des flux RSS ou des liens hypertextes. Le contrôle du contenu par les sites participatifs se trouve encore plus difficile à justifier pour invoquer la qualité d’éditeur : le contenu illicite se trouve sur un autre site auquel un lien automatique renvoie. L’automaticité empêche le contrôle du contenu.

Toutefois, la portée de ces ordonnances de référé doit être relativisée. En effet,  l’ordonnance de référé rendue le 7 mars 2008 par le tribunal de grande instance de Nanterre, à l’instigation de Olivier Dahan contre le site wikio.fr pour des faits similaires à ceux de l’ordonnance rendue une semaine plus tôt par le même tribunal à l’encontre du site les pipoles.com, a conclu à l’existence d’une contestation sérieuse tenant « à la présence ou non des mentions légales relatives à l’éditeur et l’hébergeur …et donc sur la qualité à agir en défense de la société Planete Soft… La défenderesse … n’a ni la qualité d’hébergeur, ni d’éditeur, ni de webmaster ayant la maîtrise du site litigieux. »

Les interprétations jurisprudentielles favorables à la qualification d’éditeur suscitent la critique en ce qu’elles sont contraires à la LCEN. Il est notamment indiqué dans le rapport sur la mise en application de la LCEN des députés Jean Dionis du Séjour et Corinne Erhel dont une version provisoire a été diffusée que : « les rapporteurs considèrent que d’une part le statut d’hébergeur doit être préservé contre les interprétations jurisprudentielles qui aboutissent, au contraire de la lettre de la loi, à le confondre avec celui d’éditeur. »

Le pré-rapport met en lumière le fait que le critère de qualification de formatage de l’information par le site n’est pas pertinent car « un fournisseur d’hébergement est nécessairement conduit à structurer l’information qu’il stocke sur son ou ses serveurs. Il doit en effet au moins allouer à l’hébergé un espace déterminé de son serveur et, pour que l’internaute puisse consulter cet espace, rendre visible cette structure au sein de la page même sur laquelle figurent les informations hébergées. La structure donnée au service d’hébergement participe donc de l’essence même de ce service. La loi ne fait d’ailleurs pas dépendre la qualité d’hébergeur de la manière dont le service d’hébergement est organisé. En tout état de cause, un hébergeur qui définit une typologie des blogs sur son site, et qui ventile ces blogs, au sein du classement qu’il a établi, en fonction de leur nature annoncée a une action beaucoup plus proche de celle d’une chaîne de kiosque à journaux, qui regroupe sur ses présentoirs les magazines en fonction de leurs centres d’intérêt, que celle d’un éditeur. »

Le critère de distinction entre hébergeur et éditeur doit selon les rapporteurs « bien rester, comme l’a voulu la loi, non pas celle de la fourniture d’outils de présentation ou l’organisation de cadres de présentation sur les sites, mais la capacité d’action sur les contenus. »

Par contre, les rapporteurs considèrent que « les hébergeurs doivent aussi mieux appliquer les dispositions de la loi qui les obligent à présenter les moyens qu’ils mettent en œuvre pour assurer le respect par les éditeurs hébergés des dispositions de la loi sur la loi contre les déviances ».  Il est fait ici référence aux dispositions de l’article 6.1.7 de la LCEN. L’obligation particulière de surveillance mise à la charge de l’hébergeur, notamment dans l’affaire Google Video citée plus haut, est en quelque sorte « validée » par les rapporteurs en ce qu’elle est »beaucoup plus en adéquation avec l’esprit de l’article 6 de la LCEN », car « c’est une obligation particulière de surveillance qui est imposée et ce uniquement sur les contenus dont la diffusion a été notifiée comme illicite au fournisseur d’hébergement. L’activité de surveillance est donc ciblée. »

Font écho à cette obligation de surveillance particulière les engagements des plates-formes d’hébergement et de partage des contenus dans l’accord Olivennes du 24 novembre 2007 « de collaborer de bonne foi avec les ayants droit, sans préjudice de la conclusion des accords nécessaires à une utilisation licite des contenus protégés, pour généraliser à court terme les techniques efficaces de reconnaissance de contenus et de filtrage en déterminant notamment avec eux les technologies d’empreinte recevables, en parallèle aux catalogues de sources d’empreinte que les ayant droit doivent aider à constituer. »

Le site de partage de vidéos Dailymotion a d’ores et déjà signé fin 2007 avec L’Institut National de l’Audiovisuel, Canal + et l’Union Syndicale de la production Audiovisuelle des accords de collaboration afin de détecter sur la plate-forme d’hébergement des œuvres protégées.

Seule ombre au tableau des parlementaires, les sites d’enchères en ligne tel qu’eBay pour lequel « il est nécessaire d’adopter un statut particulier ; le statut d’hébergeur qui est le leur, et qui les dispense de toute responsabilité concernant les objets vendus, ne paraît pas totalement adapté. »

La particularité des sites d’enchères est mise en lumière dans la décision de la cour d’appel de Paris du 9 novembre 2007 concernant eBay considérant que le site, qualifié d’hébergeur, « n’a pas la possibilité d’exercer un contrôle a priori sur … la véracité ou l’exactitude dans les annonces mises en ligne… mais que pour autant, il n’est pas dispensé de veiller dans la mesure de ses moyens à ce que son site ne soit pas utilisé à des fins répréhensibles. » C’est au titre de cette obligation que eBay a été reconnu légitime pour suspendre des comptes d’utilisateur en application de ses conditions générales.

En conclusion, le statut français des hébergeurs doit aussi être examiné au regard des statuts adoptés dans les autres pays de l’Union Européenne. A cet égard, la Directive sur le commerce électronique visait une harmonisation de ces statuts. Une jurisprudence française contraire à l’esprit de la LCEN transposant la directive  ne contribue pas à l’harmonisation et favorise une activité des sites participatifs dans d’autres pays que la France.

Il est intéressant de noter dans une affaire relative à un site fournissant un service de parking de noms de domaines et jugée en France et en Allemagne que les décisions de justice (non publiées) sont contraires. Le juge français a conclu à la qualité d’éditeur du site de parking de noms de domaines et à sa responsabilité pour contrefaçon de marques. Par contre, le juge allemand n’a pas jugé ledit site responsable car il a considéré qu’il n’était pas raisonnable d’exiger qu’il vérifie de façon préalable les noms de domaine quant à la présence d’une violation de marque. Les raisons tiennent au nombre important de noms de domaine parqués et à l’absence d’obligation générale de surveillance fixée par la loi allemande transposant la directive européenne. Le juge allemand ajoute qu’une telle obligation générale remettrait en cause tout le modèle économique du site. L’obligation de surveillance ne peut être exigée qu’après notification du contenu illicite.

Les juges ont la délicate tâche de trouver un équilibre entre le principe de la liberté de communication en ligne rappelé à l’article 1 de la LCEN et dans certaines décisions de justice (TGI Paris, 19 octobre 2007, Google Video) et la dignité de la personne humaine ainsi que la propriété d’autrui. Cet équilibre a peut-être été trouvé pour les sites du web 2.0.

dans la reconnaissance d’une limitation de responsabilité et d’une obligation de surveillance particulière, qui a d’ailleurs été salué dans le rapport parlementaire cité ci-dessus.