FACEBOOK : EMPLOYEUR VS. SALARIE, LA GUERRE EST DECLAREE

Avec plus de 500 millions de membres actifs à travers la planète , dont 17,2 millions en France , Facebook est « le réseau social » auquel le monde ne plus échapper. Constitué en 2004 pour les étudiants de l’université de Harvard, ce site ouvert à tous depuis le 24 mai 2007 fait l'objet de nombreuses controverses concernant notamment le respect de la vie privée des utilisateurs. La charte concernant la vie privée indique en effet que Facebook peut aller récolter des informations sur les membres à partir de sources extérieures comme les journaux, les blogs et d'autres sources sur Internet .

Les conséquences de cette divulgation de la vie privée sont que les informations publiées sur Facebook peuvent être lues et utilisées par des personnes à qui elles n'étaient pas initialement destinées. En effet, certaines entreprises utilisent Facebook pour collecter des informations sur leurs employés tandis que des recruteurs s'en servent pour leur sélection de candidats. Cette façon de récolter les informations sur les internautes et de les utiliser conduit, a fortiori, à se pose une question : l'employeur peut-il licencier un salarié en s'appuyant sur des photos ou des textes diffusés sur Facebook ?

Pour y répondre, il conviendra d’une part, de confondre Facebook face au licenciement (1), et d’autre part, Facebook face à la vie privée (2).

I) Facebook et licenciement

La France dénombre de nouveaux cas de salariés licenciés après avoir injurié leurs employeurs sur Facebook (A). Mais cela constitue-t-il une cause réelle et sérieuse de licenciement ? (B)

A) Les insultes sur Facebook…

S’il n'existe pas de jugement définitif pour les réseaux sociaux, contrairement aux blogs et aux forums (le phénomène de Facebook est récent en France), les propos critiques tenus par les salariés contre leur employeur peuvent néanmoins se retourner contre eux. Déjà, en décembre 2008 trois salariés d'une SSII à Boulogne-Billancourt avaient été licenciés pour avoir critiqué leur hiérarchie et leur responsable RH sur Facebook. En juillet dernier, trois autres salariées d'une association de défense de victimes de violences conjugales à Périgueux ont également été licenciées, pour « faute lourde » après avoir tenus sur ce même réseau social des propos jugés « injurieux, diffamatoires et menaçants » par leur employeur . Après l'échec d'une audience de conciliation, l’affaire sera jugée par le tribunal des prud'hommes de Périgueux le 14 mars 2011. L'enjeu est important et la décision pourrait faire date.

B) …une cause réelle et sérieuse de licenciement ?

En cas de propos injurieux tenus par le salarié sur son profil Facebook, quels textes de loi s’appliquent ? Le droit de l'information avec la répression civile et pénale habituelle de la diffamation, de l'injure, et de l'atteinte au respect du droit à la vie privée s'appliquera. En outre, si, compte tenu de la nature des fonctions des salariés et de la finalité propre de l'entreprise, les propos diffusés au sein de l'entreprise sont de nature à créer un trouble objectif caractérisé, le droit du travail s'appliquera également. Le pouvoir de sanction de l'employeur sera alors légitime. Mais en aucun cas les salariés écoperont d’une sanction disciplinaire pour des faits appartenant à leurs sphères privées. La sanction de l’employeur consistera simplement en une mesure permettant de faire cesser le trouble.

Dans l'affaire de Périgueux, l’employeur de l’association de défense de femmes victimes de violences conjugales avait licencié ses salariées pour faute lourde. Or, ladite faute doit impérativement cumuler le caractère de « gravité exceptionnelle » et l’intention de nuire. A charge pour l’employeur d’en apporter la preuve. En l’espèce, en licenciant ses salariées pour faute lourde, l’employeur semble donc avoir dépassé le cadre d’une mesure permettant de remédier au trouble.

Cette affaire conduit à se poser des questions s’agissant notamment du statut de Facebook et de ces employées. Pour ce qui est du statut de Facebook, il convient de se demander si c’est une messagerie ou un système de publication qui au même titre qu'un blog est soumis à des lois strictes ? Difficile de trancher car si le système permet de filtrer ses contacts, il faut beaucoup de prudence, surtout lors des mises à jours pour éviter toute "fuite". Concrètement Facebook n'est ni dans une case ni dans l'autre. Dès lors le mur n'est pas "privé" comme le laisse entendre l'avocat des salriées dans l'affaire de Périgueux. Il s’agit d’un lieu privé ouvert au public, car l'accès aux informations personnelles des participants est en principe restreint.

Deux jugements de départage rendus dans la même affaire par le conseil des prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 19 novembre 2010 concluent que l'employeur qui a produit une page de Facebook dont le mur etait accessible aux " amis des amis " n'a pas violé la vie privée des deux salaries licenciés pour faute grave. Dans la mesure où ce mode d'accès dépassait la sphère privée, le conseil a estimé que le mode de preuve du caractère fondé du licenciement etait licite.(legalis)En ce qui concerne le statut de ces employées, si ces dernières étaient cadres, comme de nombreuses décisions de justice le montre (cadre d'une grande surface allant faire ses courses le week-end dans une tenue négligée, licencié et débouté par les prud'hommes par exemple), leur rôle de représentativité dépasserait le cadre de leur temps de travail dans certaines conditions et aurait dans certains cas justifié une procédure de licenciement. Or, en l’espèce, ce n’est pas le cas.

 

II) Facebook et vie privée

La question se pose de savoir si les propos tenus sur Facebook (A) peuvent ou non être interceptés par l’employeur ? (B)

A) Les propos tenus sur Facebook…

Pour les salariés, ces paroles diffusées sur Facebook relevaient de la protection de leur vie privée. En effet, dans ces deux affaires les salariés avaient conversé en ligne sur leur temps libre et par l'intermédiaire de leur ordinateur personnel. De plus, les propos échangés l'ont été de mur à mur, et les salariés avaient protégé leur profil Facebook afin qu'il ne puisse être lu que par leurs amis. Dès lors, il convient de se demander si les propos tenus par des salariés sur Facebook relèvent ou non de la vie privée ?

En la matière, il y a deux grands principes. D'un côté, l’employeur ne peut, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié , se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire . Les écrits diffusés sur Facebook relèvent assurément de la même protection. En effet, si le salarié respecte tous les paramètres de confidentialité, on peut aisément considérer que cela relève du domaine privé.

De l'autre, il existe des exceptions lorsqu’un échange privé devient public. C’est le cas lorsque les propos ne relèvent plus de la sphère privée car ils sont diffusés. Le profil est alors ouvert à tous, il s'agit d'un lieu public, puisque n'importe quel internaute, et a fortiori l'employeur, peut accéder au profil du salarié et aux propos qu'il tient. C'est là le danger potentiel de Facebook, et des réseaux sociaux en général. Car toutes les informations personnelles des participants peuvent être utilisées et diffusées à leur insu par leurs contacts et leurs amis d'amis.

Dès lors, la règle qui s’applique est la même que pour un journaliste ou un bloggeur : l’auteur du message est responsable des propos qu’il tient en public. Encore faut-il pour que cela devienne un motif de licenciement, que l'information ait – compte tenu des fonctions exercées par le salarié – porté atteinte aux intérêts légitimes de l'entreprise .

En France, les salariés bénéficient d'un droit de s'exprimer « sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail » . Cette liberté individuelle d'expression qui relève des libertés fondamentales impose, en principe, à l'employeur de ne prendre aucune sanction contre un salarié pour une cause tirée de sa vie privée. La Cour de cassation a d’ailleurs consacré cette liberté dans et en dehors de l'entreprise , sur Facebook par exemple. Le tout étant de ne pas tomber dans la caricature, la diffamation ou l'exagération. Or la frontière est parfois ténue.

B) …interceptés par l’employeur

L’interception des informations par l’employeur sur Facebook est-elle licite ? Dans l'affaire jugée à Boulogne-Billancourt, l'employeur n'a pas pris connaissance des propos des salariés de façon frauduleuse, ces derniers lui avaient été transmis par l'un de leurs amis sur Facebook. Dans ce cas, le moyen de preuve de l'employeur est parfaitement recevable et les propos peuvent être invoqués aux prud'hommes.

Dans l'affaire de Périgueux, l'employeur n'a pas indiqué de quelle manière il a eu connaissance de la conversation des salariées. C’est pourquoi l'avocat des salariées licenciées a porté plainte pour interception illicite de communication. Mais il y a-t-il réellement interception de communication ? Selon la loi, ce mécanisme consiste à l’écoute et à l’enregistrement de communications privées et de télécommunications, or ce n'est pas le cas sur Facebook. Le moyen de preuve utilisé par l'employeur peut en revanche être illicite si ce dernier a "cassé" des codes d'accès ou mots de passe pour accéder à la conversation.

Jusqu'où pourrait aller l'employeur ? La surveillance des salariés n’est pas encadrée par un texte spécifique en droit du travail. C'est la jurisprudence qui fixe les règles à respecter, en rappelant que l'employeur n’a pas le droit d’accéder aux correspondances privées des salariés sans leur autorisation .

Dans tous les cas, l'employeur de l’association SOS-Femmes aurait dû essayer de calmer le jeu. Et compte tenu du contexte, il ne semble pas être dans son droit. Affaire à suivre donc car ce genre de jurisprudence peut être décisif pour de nombreux cas, y compris les nôtres.

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