PREUVE DE LA PERTE D’UNE CHANCE

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/ Juin 2020 /
Pour la Cour de cassation, 2e chambre civile du 20 mai 2020, n° 18-25.440, « toute perte de chance ouvre droit à réparation sans qu’il soit nécessaire de prouver que, parfaitement informé par la banque sur l’adéquation ou non de l’assurance choisie, l’assuré aurait souscrit, de manière certaine, un contrat mieux adapté » (1).

Pour être réparé, le préjudice doit être certain. S’il n’est pas toujours possible de savoir avec certitude qu’elle aurait été la situation de la victime sans la réalisation du fait dommageable, la perte d’une chance qu’il cause est un préjudice déjà réalisé. En ce sens, il doit être réparé.

En l’espèce, pour garantir un prêt immobilier accordé par sa banque, un emprunteur souscrit un contrat d’assurance auprès de la société Axa France destinée à couvrir les risques décès, incapacité et invalidité. Quelque temps plus tard, ce dernier est victime d’un accident du travail. Après avoir pris en charge les échéances du prêt, l’assureur l’informe de son refus de maintenir la garantie parce que son taux d’incapacité fonctionnelle ne dépasse pas le minimum prévu par le contrat.


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L’emprunteur assigne la banque en réparation de son préjudice pour inexécution contractuelle de ces devoirs d’information, de conseil et de mise en garde. Une Cour d’appel rejette sa demande en relevant que, bien que le manquement à ses obligations par la banque ne soit pas contesté, l’emprunteur ne démontre pas que, complètement informé, il aurait souscrit une autre assurance couvrant l’incapacité de travail qui lui avait été reconnue.

Pour les juges du fond, il en résulte que l’assuré n’a pas perdu une chance de souscrire une assurance lui garantissant le risque d’une incapacité totale de travail.

L’emprunteur se pourvoit en cassation invitant la deuxième chambre civile à s’interroger sur la preuve à rapporter quant aux conséquences des manquements imputés au banquier. Autrement dit, faut-il démontrer, avec certitude, qu’un autre contrat d’assurance aurait forcément été conclu si toutes les informations avaient été transmises par la banque.

La Cour de cassation censure le raisonnement des juges du fond au visa de l’article 1147 du Code civil, dans sa version initiale. Elle rappelle que toute perte de chance ouvre droit à réparation. Elle précise qu’en exigeant la preuve que si parfaitement informée par la banque sur l’adéquation ou non de l’assurance offerte à sa situation, il aurait souscrit de manière certaine un contrat mieux adapté, la cour d’appel a violé l’article 1147 du Code civil.

En visant l’article 1147 du Code civil, la Cour de cassation relève la présence d’une faute de la banque susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Le texte dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

Il s’agit de la responsabilité pour faute du contractant dont la preuve doit être rapportée par le cocontractant victime. Par la référence à ce texte, la Cour de cassation reconnaît, en l’espèce, que le banquier n’a pas correctement exécuté certaines de ses obligations et qu’en ce sens, il a commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle.

I) Une obligation contractuelle, au départ, non envisagée par les parties

A) Le devoir d’information

Le juge judiciaire a mis à la charge des professionnels, dont les banquiers, des obligations contractuelles, au départ, non envisagées par les parties. En l’occurrence, sont mentionnés les devoirs d’information, de conseil et de mise en garde.

Le juge judiciaire, par le biais de la technique dite du « forçage du contenu contractuel » (L. Josserand, L’essor moderne du concept contractuel, in Mélange F. Geny, tome II, Sirey, 1934, p. 340) est venu ajouter au contenu obligationnel déjà établi par les parties au moment de la formation du contrat un certain nombre d’obligations sans que celles-ci les aient envisagées.

Pour justifier son immixtion dans le contrat, notamment au regard du principe directeur de la force obligatoire, la Cour de cassation s’est fondée sur les anciens articles 1134, alinéa 3 et 1135 du Code civil ainsi que sur la volonté implicite des parties et la nature des contrats en question.

Ces ajouts ont vocation à renforcer la qualité dans les rapports contractuels notamment parce qu’il s’agit, la plupart du temps, de contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, présentant, de ce fait, une certaine dysmétrie.

L’obligation d’information consiste à donner des informations objectives sur l’opération et le contrat envisagés, lesquelles doivent être claires, précises et complètes. Le devoir de conseil qui la complète implique, pour le banquier, de se prononcer sur l’opportunité de son client de conclure le contrat envisagé au regard de sa situation personnelle.

L’avis donné est en ce sens subjectif puisque le débiteur doit émettre un jugement de valeur sur l’opération susceptible d’aller jusqu’à déconseiller le client de conclure le contrat. Le devoir de mise en garde, propre aux banquiers, consiste à avertir le client des risques inhérents à l’opération projetée dans le but que le client ait connaissance des avantages et inconvénients de celle-ci.

B) Pour ce qui est des contrats d’assurance

À propos des contrats d’assurance en matière de prêt immobilier, la jurisprudence reconnaît que le banquier est tenu d’une obligation d’information et de conseil quant aux assurances à souscrire par les emprunteurs (2). Pour donner à cette obligation une forte intensité, la Cour de cassation a jugé que le devoir d’information du banquier prêteur en matière d’assurance est dû à tout emprunteur qu’il soit averti ou non (3).

En 2007, au visa de l’article 1147 du Code civil, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a précisé que le banquier avait une obligation d’éclairer le client sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur et que la seule remise d’une notice ne suffit pas à satisfaire à cette obligation (4). Confirmés depuis (5), certains auteurs ont vu dans ces arrêts la reconnaissance d’un véritable devoir d’éclairer autonome et distinct des autres (V. en ce sens, P. Pailler, Précisions sur les obligations d’information du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, D. 2016. 953).

En l’espèce, le client emprunteur reprochait au banquier de ne pas l’avoir informé que la garantie de l’assurance souscrite ne s’étendait pas à toute incapacité, mais seulement à une incapacité totale. Ce manquement n’était contesté ni par les juges du fond ni par la Cour de cassation.

En revanche, la preuve des conséquences de cette inexécution interroge. Il était question de savoir si en manquant à ses devoirs d’information, de conseil et de mise en garde, la banque avait fait perdre une chance au client emprunteur de souscrire une assurance mieux adaptée à sa situation.

II) La reconnaissance de la perte de chance par la Cour de cassation pour l’emprunteur

A) La perte de chance

La Cour de cassation a reconnu que « le préjudice résultant, pour l’emprunteur, du manquement de la banque à [son] obligation [d’information] consiste en une perte de chance de souscrire une assurance mieux adaptée à sa situation personnelle » (6).

La perte de chance est définie par la jurisprudence comme « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable » (7). Pour la caractériser, le demandeur doit donc établir la disparition, à la suite du fait dommageable, d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle il aurait pu opter (8).

En principe et la Cour de cassation le rappelle d’emblée dans son attendu toute perte de chance est réparable. La perte de chance, même faible (9), ou minime (10) doit être indemnisée, à la condition toutefois d’être « raisonnable » (11) ou « réelle et sérieuse » (12) et non « hypothétique ou éventuelle ». Par son contrôle, la Cour de cassation veille à ce que la chance perdue existe véritablement.

Sur la caractérisation de la perte de chance de l’emprunteur de souscrire une meilleure assurance, si la tendance est à la sévérité envers les établissements bancaires on trouve des arrêts plus ou moins exigeants sur la preuve à rapporter.

Dans certaines décisions, la Cour de cassation a accepté que la perte de chance soit déduite du manquement du banquier à ses obligations. Par cette règle, le juge renforce la portée des devoirs d’information, de conseil et de mise en garde des professionnels et spécifiquement des banquiers.

Au contraire, dans d’autres décisions, la Cour de cassation a opéré un contrôle en s’assurant que la perte de chance ait bien été caractérisée, indépendamment de la preuve d’une faute du banquier. Elle vérifie la présence du caractère raisonnable, réel et sérieux de la perte de chance invoquée.

B) La question était ici de savoir si l’éclairage donné par le banquier aurait eu une réelle utilité.

La démonstration de la perte de chance implique de prouver la disparition, à la suite du fait dommageable, d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle l’emprunteur aurait pu opter, Mais jusqu’où va cette preuve ?

L’emprunteur est-il tenu de démontrer qu’il aurait, avec certitude, souscrit une autre assurance s’il avait eu les informations nécessaires ? Ou doit-il seulement prouver que celles-ci lui auraient permis d’avoir le choix de le faire ?

En l’espèce, l’assuré arguait qu’il avait perdu la chance de souscrire une meilleure assurance là où l’assureur faisait valoir qu’il incombait à celui-ci d’établir qu’il aurait souscrit une telle assurance. À rebours de la position des juges d’appel, la Cour de cassation attend de l’assuré qu’il établisse l’existence d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle il aurait pu opter et non qu’il démontre avec certitude qu’il aurait forcément souscrit un autre contrat.

L’objet de la preuve de la perte de chance réside dans le fait que l’assuré n’a pas été raisonnablement mis en situation de pouvoir souscrire une garantie mieux adaptée qui existait pourtant sur le marché.

En résumé, la seule preuve de l’existence d’un choix raisonnable permis par l’octroi d’une information adéquate suffit. En exigeant davantage, la cour d’appel a ajouté des conditions à l’application de l’article 1147 du Code civil dans sa rédaction antérieure alors que toutes celles attendues pour obtenir une réparation sur le fondement de cet article étaient réunies.

Protectrice des clients emprunteurs, surtout lorsqu’ils sont non avertis, cette décision s’inscrit dans la continuité de la politique de la Cour de cassation en la matière et invite les banquiers, notamment en leur qualité de distributeur de produits d’assurance, à la prudence dans l’exécution de leurs devoirs d’information.

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