SMS ET EPOUX INFIDELE : UNE LIAISON DANGEREUSE

La Cour de cassation met ses arrêts à jour : au même titre qu’une lettre ou un courriel, elle vient d’estimer qu’un SMS intercepté par un conjoint trompé est une preuve recevable, en cas de procédure de divorce.

Les époux infidèles ont intérêt à se méfier de leurs échanges passionnés. La Cour de cassation a reconnu à ces mini-messages, dans un arrêt du 17 juin 2009, le statut de "preuve" d’un adultère.

Il faut souligner que le divorce pour faute est soumis à la règle apparemment générale de la liberté de la preuve édictée par l'article 259 du Code civil, suivant lequel « Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu ».

Cette disposition laisse donc a priori un grande liberté à l'époux qui cherche à prouver la faute de son conjoint.

Toutefois, il existe certaines restrictions à la liberté de la preuve en matière de divorce, spécifiquement prévues par les textes : ainsi l'article 259-2 exclut tout constat dressé à la demande d'un époux en cas de violation de domicile ou d'atteinte illicite à l'intimité de la vie privée ; mais l'autorisation du juge suffira à le valider. De même il existe des restrictions en matière de témoignage puisque les descendants ne peuvent être entendus sur les griefs des époux.

Cependant, il faut souligne que en dehors de ces deux cas particuliers, la seule limite générale dans la production des preuves est la déloyauté où la violence du procédé qui a conduit à leur obtention.

D'autre part, bien que l'arrêt du 17 juin 2009 ait fait beaucoup de bruit, il s'insère parfaite dans une évolution prévisible de la jurisprudence. En effet, le SMS comme moyen de preuve a déjà été validé par la Cour de Cassation en droit social. D'autre, part l'email avait été admis depuis longtemps dans les procédure de divorce.

 

I. Les évènements annonciateurs : la validité du SMS en droit social et de l'e mail en matière de divorce.

Par une décision particulièrement importante, rendue le 23 mai 2007, la Chambre sociale de la Cour de cassation a admis la validité de la preuve par SMS.

La question était posée à la Cour de cassation dans une espèce où la salariée destinataire de SMS en avait fait constater par huissier la teneur et avait utilisé la preuve ainsi constituée à l’appui d’une demande de dommages-intérêts formée contre son employeur, auteur des messages, pour harcèlement.

La chambre sociale estime que de tels messages peuvent servir de base à une preuve admissible. Elle énonce la possibilité de leur utilisation par leur destinataire, en rappelant que leur auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur.

L'utilisation des SMS ne peut donc pas être un procédé déloyal car  l'auteur du SMS sait que son message sera enregistré dans le téléphone du destinataire.

En 1999, la Cour de cassation avait déjà considéré que la production d'un journal intime pouvait être admis comme preuve d'adultère, toujours à la condition que celui-ci ait été obtenu «sans violence et sans fraude».

La loi du 13 mars 2000 avait par ailleurs reconnu le statut de preuve au courrier électronique, à la condition que «puisse être dûment identifiée la personne dont ils émane».

Ultérieurement, la Cour de Cassation a admis la preuve par e-mail qui est recevable sauf violence ou fraude (Cass, 18 mai 2005).

Les courriers électroniques échangés par un époux avec des internautes sont écartés des débats lorsqu'ils ont été obtenus par l'épouse par l'installation d'un logiciel espion (CA Paris, 3 nov. 2005) ou lorsque ces courriers sont utilisés par l'époux demandeur pour salir l'autre et porter atteinte à son image, à sa dignité et à sa considération (CA Bordeaux, 21 févr. 2007).

En revanche, ces courriers électroniques sont accueillis comme mode de preuve si il n'y a pas fraude ou violence. La seule consultation du courrier ne suffisant pas à justifier la fraude dès lors que le mari n'apporte pas la preuve d'une entrée frauduleuse dans sa messagerie, celle-ci pouvant résulter du seul fait que l'accès n'en était pas sécurisé (CA Paris, 9 nov. 2005;CA Toulouse, 7 nov. 2006).

Depuis, les principes applicables aux e mails ont été transposés aux SMS.

 

II. L'arrêt du 17 juin 2009 : La validation du SMS comme moyen de preuve dans les procédures de divorce.

La Cour statuait sur une affaire, dans laquelle une femme avait produit comme pièce un SMS très compromettant, qu’elle avait relevé sur le téléphone portable de son mari et fait retranscrire par un huissier. Or dans un premier temps, en mars 2007, la cour d’appel de Lyon avait débouté cette femme, estimant qu’un SMS était "confidentiel" et qu’elle avait donc porté atteinte à l’intimité de son époux, en le divulguant. Le divorce avait donc été prononcé aux trots exclusifs de l'épouse.

La Cour de cassation a cassé cette décision, en estimant qu'un SMS est une preuve si il a été obtenu "sans violence, ni fraude".

La Cour consacre ici le principe de liberté de la preuve inscrit à l'article 249 du Code civil. Les exigences de la preuve font reculer le droit au respect de l'intimité de la vie privée et seule la violence ou la fraude peuvent conduire à écarter des débats un élément de preuve.

Comme pour les e-mails, l'absence de remise volontaire des documents ne fait pas présumer la fraude. Les SMS trouvés dans le téléphone portable professionnel du conjoint avaient été lus à l'insu de leur destinataire, cependant, pour la Cour, le procédé n'a rien de déloyal.

Cette décision ne fait donc en définitive que réaffirmer des solutions connues. En matière de divorce, une preuve doit être écartée si elle a été obtenue par violence ou par fraude, dans les autres cas, elle doit être admise.

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