Néanmoins, la Cour de cassation (Cass. Crim., 12 novembre 1986) a eu l’occasion de préciser la notion de publicité comme « tout moyen d’information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé ».

Le Conseil d’Etat, dans son rapport sur Internet et les réseaux numériques, à quant à lui, posé deux critères de qualification de la publicité : le message doit avoir pour but d’assurer une promotion et il doit être adressé au public.

C’est à la directive européenne du 10 septembre 1984, relative à la publicité trompeuse, que l’on doit la définition qui, dans son article 2, § 1, dispose que la publicité est « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ».

Les messages circulant sur Internet peuvent avoir des formes diverses auxquelles il convient d’appliquer la définition ainsi dégagée (1) pour ensuite voire le régime juridique auquel ces messages sont soumis (2).

I – Les formes publicitaires sur Internet

Le plus souvent les sites web sont pourvus d’un « banner », à savoir une bannière publicitaire située en haut de la page web, présentant une offre alléchante et incitant l’internaute à cliquer dessus.

Le but commercial de ces « banners » ne fait aucun doute et la qualification de communication commerciale est très facilement retenue. Toutefois, certaines publicités sont moins directes présentées notamment sous forme de parrainages ou partenariats, sans qu’elles perdent leur qualification de communication commerciales au sens de la directive.

De même les messages interstitiels (publicités plein écran ne durant que quelques secondes entre deux pages web) ainsi que le référencement par des outils de recherche n’échappent pas à la définition de communication commerciale prévue par la directive.

Le courrier électronique ainsi que la spamming entrent bien évidemment dans la qualification de communication commerciale, dès lors qu’une communication commerciale est envoyée par ce biais.

II – Régime juridique de la publicité

Dès lors qu’une publicité est identifiée comme telle, elle doit répondre à certaines conditions encadrées par les directives relatives à la publicité trompeuse et à la publicité comparative ainsi que celle sur le commerce électronique.

A – Transparence et loyauté

L’article 6 de la directive sur le commerce électronique prévoit que la communication commerciale doit contenir les informations suivantes :

-         l’identification de la personne pour le compte de laquelle la communication commerciale est faite,

-         l’identification des offres promotionnelles ainsi que les conditions pour en bénéficier qui doivent être facilement accessibles et précises,

-         l’identification des concours et jeux qui doivent être facilement accessibles et précises.

Ces exigences ont pour objet de traduire une transparence que doit revêtir la publicité qui, en outre ne doit pas abuser de la confiance du public ou exploiter le manque d’expérience d’un consommateur non-averti, répondant ainsi à un critère de loyauté.

B – Absence de caractère trompeur ou mensonger

Cette exigence résulte de l’article L121-1 du Code de la consommation selon lequel « toute publicité comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur l’un ou plusieurs des éléments ci après : existence, nature, composition, qualité, prix, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication… des biens ou services qui font l’objet de la publicité… » est qualifiée de publicité trompeuse.

C – La responsabilité

En principe, l’annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable, à titre principal de l’infraction commise, selon les dispositions de l’article L121-5 du Code de la consomation.

Le délit est constitué par le simple fait de la réception de la publicité mensongère et l’infraction est perpétrée dans tous les lieux où est constatée la diffusion du message publicitaire litigieux (Cass. Crim., 17 mai 1989). Par conséquent, tous les tribunaux de France sont compétents pour les messages diffusés sur internet.

Les agences publicitaires sont susceptibles d’être considérées comme co-auteurs ou complices de l’infraction dès lors qu’elles ont fourni aide ou assistance.

Quant aux supports publicitaires, leur responsabilité ne peut être engagée qu’en cas de preuve de leur connaissance avérée du caractère illégal de la publicité.

Le délit de publicité fausse ou e nature à induire en erreur est puni de deux ans d’emprisonnement et de 37.500 € d’amende (article L123-1 du Code de consommation). Les victimes disposent également d’un recours de droit commun fondé sur l’article 1382 du Code Civil en réparation du préjudice subi.