LA PREUVE SUR INTERNET
/ Novembre 2020 /
L’arrivée d’internet a changé les habitudes des français, ainsi beaucoup d’échanges, de contrats se font sur la toile. C’est ainsi que la preuve sur internet a fait son apparition, mais la preuve sur internet est-elle réellement recevable ?
En effet, sur internet nous trouvons plusieurs sites qui nous permettent de réaliser des achats, de s’assurer ou encore de vendre nos produits. Ce genre d’activité conduit à la conclusion de contrats qui sont nécessaires dans tout ce qui est relation d’affaire.
Dès lors que l’on parle de contrat il faut instinctivement penser à la preuve car tout contrat doit être prouvé surtout si nous voulons faire valoir nos droits sur une chose achetée ou vendue. La preuve sur internet devient donc chose cruciale et importante. C’est ainsi que la preuve sur internet a fait son apparition, mais la preuve sur internet est-elle réellement recevable ? La logique de la preuve pour des contrats réalisés dans le monde « réel » est connue et le Code civil traite cette matière avec un sérieux particulier. Mais les règles de preuve sur internet sont-elles similaires aux règles de preuve en vigueur dans le monde « réel » ?
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Comment peut-on apporter la preuve d’une transaction immatérialisée, d’un échange de consentements survenu par le biais du réseau ? Quelle est la valeur probatoire de l’écrit électronique ? La signature électronique assure-t-elle les mêmes fonctions que la signature manuscrite et dans quelles conditions ?
La question de la signature électronique est à cet effet une des plus problématiques car comment s’assurer que la signature réalisée est effectivement celle du contractant ?
Ces questions constituent l’essentiel de la problématique de la preuve sur Internet, la sécurisation des échanges et la reconnaissance de la valeur juridique des outils d’une transaction sur Internet faisant partie des principaux objectifs poursuivis dès le lancement de ce nouveau monde virtuel.
L’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information est intervenue, dans la plus part des Etats de l’Union Européenne, avec la transposition de la directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.
Aux Etats-Unis, un effort d’harmonisation des différentes lois fédéraux a été lancé avec l’entrée en vigueur de la loi fédérale intitulée "Electronic Signatures in Global and National Commerce Act", sans oublier le " Uniform Electronic Transactions Act ", adopté par la commission d’uniformisation des droits étatiques américains ("National Conference of Commissioners on Uniform State Laws).
Le système légal en France est constitué par la loi du 13 mars 2000, qui reconnaît la valeur juridique de la signature électronique sous certaines conditions, complétée par le décret n° 2001-272 du 30 mars 2001, qui renvoie lui-même à un second décret du 18 avril 2002 et à un arrêté ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 31 mai 2002.
Enfin, le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique comporte des dispositions concernant l’utilisation de la signature électronique dans les contrats dont l’écrit constitue une condition de validité, ce qui n’était pas prévu dans les textes actuellement en vigueur.
Avant d’examiner les différentes questions touchant la signature électronique et notamment les conditions de sa valeur probante, il convient de faire quelques remarques préliminaires sur le droit français de la preuve et son adaptation aux nouvelles technologies de l’information.
I. Les règles classiques du droit français de la preuve adaptées aux nouvelles technologies.
En droit français les règles de preuve diffèrent, selon que l’on se trouve dans le domaine commercial ou civil. En effet, l’article L110-3 du Code de commerce prévoit qu’" A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ". La règle vaut aussi bien, dans le cadre d’un acte mixte, entre un commerçant et un non-commerçant, à l’égard de la partie commerçante.
Dans les relations entre consommateurs, l’écrit est exigé pour les actes dont la valeur dépasse la somme de 800 euros (art. 1359 Code civil et décret N° 2001-476 du 30 mai 2001)
C'est dans ce contexte de liberté que le juge français a reconnu à certaines conditions, une valeur probatoire à la signature électronique par utilisation d'un code confidentiel (affaire Créditas, 8 novembre 1989), à la production de télécopie ou encore à l'enregistrement télématique au moyen du Minitel.
Le système de la preuve libre s’applique également en droit pénal (système de l’intime conviction) et en droit administratif.
En revanche, le droit civil distingue la preuve des faits, qui relève de l'intime conviction du juge, de la preuve des actes juridiques, pour lesquels le principe est posé qu'un acte juridique ne peut se prouver que par écrit.
Dans le système de la preuve légale, les différents moyens de preuve n’ont pas la même force probante. L’écrit, sous forme d’acte authentique ou d’acte sous seing privé, c’est à dire signé par les parties l’emporte sur les autres moyens de preuve (témoignage, présomption, aveu de la partie et serment).
La loi du 13 mars 2000 a modifié le droit français de la preuve, en admettant tout d’abord l’écrit électronique au rang des preuves littérales : "Lorsque la preuve est littérale, elle résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tout autre signe ou symbole doté d'une signification intelligible quel que soit leur support et leurs modalités de transmission" (art. 1366 C.Civ).
L’article 1366 prévoit que l’écrit sur support électronique est admis comme preuve au même rang et à la même force probante que l’écrit sur papier. S'il existe un conflit entre papier et immatériel, la loi prévoit que le juge doit trancher et régler les conflits de preuve, en déterminant le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support (article 1368 C.Civ). Le législateur affirme donc l'équivalence entre le papier et l'électronique.
L’art. 1369 du C.Civ énonce, encore, que " Les actes authentiques peuvent désormais être établis par voie électronique ".
Pourtant, la loi du 13 mars 2000 ne concernait pas les actes juridiques pour lesquels l’écrit était requis à titre de validité. Ainsi, seuls les contrats dont l’écrit était une condition de preuve peuvent aujourd’hui être conclus sur Internet.
Ceci a changé avec l’adoption du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, qui a, avec son article 14, modifier à nouveau le code civil, en insérant un article 1369-1 qui prévoit que " lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, celui-ci peut être établi, conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au second alinéa de l’article 1317 ".
Ces articles sont devenus les articles 1366, 1367 et 1369 du Code civil depuis l’ordonnance du 10 février 2016.
Certaines exceptions sont prévues, notamment en matière du droit de la famille et des successions ou encore en droit des sûretés.
Or, que l’écrit soit une condition de preuve ou de validité, celui-ci doit comporter des éléments qui servent à assurer la réalité du consentement des parties qui pourraient se trouver liées par cet écrit. Ces éléments ne sont d’autres que la signature des parties.
II. La signature électronique : conditions et modalités de sa valeur probante.
L’article 1316-4 de la loi du 13 mars 2000 dispose que " La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. "
Cet article est devenu l’article 1367 du Code Civil.
Cet article définit les deux fonctions essentielles de la signature : l’identification de l’auteur de l’acte et la manifestation de son adhésion au contenu de cet acte.
Le second alinéa du même article prévoit que "Lorsqu'elle [la signature] est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées en Conseil d'Etat".
La fiabilité du procédé de signature électronique est présumée jusqu'à preuve contraire, dès lors que la signature est sécurisée, qu'elle est établie à l'aide d'un dispositif de création sécurisé et que le certificat est qualifié (article 2 du décret du 30 mars 2001).
Si les conditions nécessaires à la présomption de fiabilité ne sont pas réalisées, la fiabilité du procédé devra être démontrée à la charge du signataire.
L’article 3 du décret du 30 mars 2001 présente les exigences que doit remplir le dispositif de création de signature électronique pour être présumé sécurisé. Il doit notamment :
- garantir que la signature électronique est liée au signataire ;
- permettre de créer la signature électronique par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ;
- garantir que la signature électronique lie les données auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure de celles-ci soit détectable;
- garantir par les moyens techniques et procédures appropriées que les données utilisées pour la création de la signature électronique :
- ne puissent se rencontrer qu’une seule fois et que leur confidentialité soit assurée,
- ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques conformes à l’état de l’art,
- puissent être protégées de manière fiables par le signataire légitime contre leur utilisation par des tiers ;
- ne doit pas modifier les données à signer ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature.
Les dispositifs sécurisés de création de signature électronique devront être certifiés conformes, soit par la DCSSI (Direction Centrale de la Sécurité des Systèmes d'Information) dans les conditions fixées par le décret n° 2002-535 du 18 avril 2002, soit par un organisme européen reconnu équivalent.
Enfin, le certificat électronique, quant à lui, ne peut être regardé comme qualifié que si :
- il comporte les éléments mentionnés à l’article 6-I du décret du 30 mars 2001 ;
- et il est délivré par un prestataire de services de certification électronique répondant aux exigences de l’article 6-II du 30 mars 2001.
En France c’est le décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique qui a permis l’application de ce règlement européen en droit français. Il dispose dans son article 1 que « La fiabilité d’un procédé de signature électronique est présumée, jusqu’à preuve du contraire, lorsque ce procédé met en œuvre une signature électronique qualifiée. Est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée conforme à l’article 26 du règlement susvisé ».
Un prestataire de services de confiance qualifiée et agrée doit être contacté en cas d’instauration d’un procédé de signature électronique dans un processus de dématérialisation. La liste de ces prestataires de confiance agréés est établie par l’ANSSI (Agence Nationale de la Sécurité des systèmes d’Information).
Selon les règles fixées par le règlement européen eiDAS il y a trois niveaux de signature électronique. Le degré de fiabilité de chaque signature est déterminé en fonction de son niveau. En premier lieu il y a la signature électronique simple. Il s’agit de la procédure la plus utilisée. Elle permet l’identification du signataire et assure l’intégrité du document grâce à un fichier de preuves établi au moment de la signature.
Au deuxième niveau vient la signature électronique avancée qui est plus sécurisée que la première méthode. L’identité du signataire est soumise à un contrôle beaucoup plus strict. Il faut préciser aussi que l’identité du signataire est liée de manière univoque à cette signature grâce à un certificat digital. Un fichier de preuves est également associé à la signature pour pouvoir être utilisé comme élément probatoire en cas de besoins.
Ces deux types de signatures sont les plus courants et ils sont adaptés à la plupart des documents présentant un faible risque de litiges : contrat de travail, contrats commerciaux, validation de décision interne.
Le troisième niveau de signature se nomme la signature électronique qualifiée. C’est une signature électronique avancée pour laquelle un dispositif qualifié est mis en place. Elle requiert au moins une vérification visuelle de l’identité du signataire pour être valide. Elle comporte l’utilisation d’un système de signature certifié SSCD. Cette signature s’avère nécessaire en cas d’actions collectives ou si d’importantes sommes d’argent sont engagées dans le cadre d’une transaction commerciale.
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