AVIS DIFFAMATOIRE SUR GOOGLE
/ Décembre 2021 /
L’existence de la notion de diffamation est bien antérieure à sa consécration par la loi, et trouve son origine dans le latin diffamatio, contraction des particules dis et famare, « qui signifient littéralement répandre de côté et d’autre un propos ou un écrit touchant la réputation d’autrui : d’où il suit que le verbe diffamare s’employait en bonne ou mauvaise part, selon le qualificatif qui l’accompagnait » (T. Grellet-Dumazeau, Traité de la diffamation, de l’injure et de l’outrage, t. 1 : Paris, Joubert, 1847, n° 11. – et P.-J.-E. Fabreguettes, Traité des infractions de la parole, de l’écriture et de la presse, t. 1 : Paris, Marescq Aîné, 1884, n° 1035).
Partant, le terme avait « une connotation neutre vis-à-vis de la fama romaine, et pouvait désigner autant les propos tendant à la renforcer que ceux qui se donnaient pour objectif de l’anéantir ».
La loi de 1881 contient une série d’articles (29 à 35, à l’exclusion de l’article 33, relatif à l’injure) incriminant la diffamation et prévoyant une partie de son régime. Plus précisément, l’article 29 ouvre le paragraphe 3 (“Délits contre les personnes”) du célèbre chapitre IV de la loi sur la presse (“des crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication”).
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C’est cet article 29, dont la rédaction n’a évolué qu’une fois depuis 1881 (voire depuis 1819, puisque l’article 13 de la loi du 17 mai 1819 retenait la même définition), par l’effet de l’ordonnance du 6 mai 1944, qui contient l’essentiel de la définition de la diffamation, la première phrase de son premier alinéa disposant que “Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation” (1).
C’est par référence à cette définition centrale que plusieurs autres textes incriminent diverses diffamations, selon la personne ou le corps visé (L. 29 juill. 1881, art. 30 à 32 et 34.) ; mais aussi selon le caractère public ou non des propos diffamatoires. En ce dernier cas, la diffamation n’est plus un délit, mais n’est constitutive que d’une contravention de 1re classe (Code pénal, art. R. 621-1) ou de 5e classe si elle présente un caractère discriminatoire (Code pénal, art. R. 625-8).
Enfin, l’article 1er de la loi du 11 juin 1887 incrimine spécialement la diffamation commise par un envoi postal à découvert. Si elle n’est pas totalement ignorée en jurisprudence, cette dernière loi semble tomber peu à peu en désuétude et ne méritera pas davantage de références.
I) Constitution de l’infraction de la diffamation
A) Matérialisation de l’infraction
Le premier alinéa de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose que « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. »
Ainsi, pour que soit caractérisée la diffamation, il faut en principe :
une allégation ou imputation d’un fait précis et déterminé ;
une allégation ou imputation d’un fait attentatoire à l’honneur ou à la considération. Il s’agit ici de protéger la réputation d’une personne dans la sphère publique : si l’honneur est une conception personnelle et que la considération correspond davantage à l’image que l’on peut donner de soi aux autres, les deux notions ont tendance à se confondre et seront appréciées objectivement par le juge ;
Les propos litigieux doivent en principe viser une personne ou un groupe de personnes déterminées, ou au moins déterminables, ce qui signifie qu’une identification doit pouvoir être possible.
Selon la première, l’allégation serait « une assertion faite sur la foi d’autrui ». Peu importe que l’autrui en question soit déterminé (« Untel m’a dit que ») ou non, c’est-à-dire que le diffamateur répande une rumeur d’origine inconnue (« On m’a dit que », ou « Il paraît que »). Ainsi un journaliste a été condamné « pour avoir fait état de suspicions » à l’encontre d’une association, sans lui permettre de « fournir sa version quant à cette rumeur » (2). Quant à l’imputation, ce serait l’affirmation d’un fait que l’on prétend avoir personnellement constaté.
Selon la seconde, qui est parfois conjuguée avec la première (Goyet écrivait ainsi : « L’allégation est une assertion produite sur la foi d’autrui, sur la rumeur publique, sur des hypothèses. L’imputation, au contraire, est une affirmation personnelle, une accusation ferme » : Droit pénal spécial : Sirey, 8e éd., 1972, n° 875, p. 604) – l’imputation supposerait une assertion au sens strict, alors que l’allégation s’accommoderait du doute. Ainsi, l’individu qui se présente comme le témoin d’un acte infamant qu’il attribue à autrui agit par imputation, mais celui qui colporte des accusations qui lui sont parvenues procède par allégation.
Mais cette présentation ne respecte pas le sens exact des allégations et imputations, qui peuvent toutes deux laisser place au doute, ce qui peut d’ailleurs être déduit de la fin du premier alinéa de l’article 29 : “La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommé, mais dont l’identification est rendue possible.
A noter que pour retenir la diffamation, les propos litigieux doivent en principe avoir été exprimés sciemment. En pratique, l’auteur des propos litigieux doit avoir eu conscience de porter atteinte à l’honneur ou à la considération d’autrui. Néanmoins, que les victimes de la diffamation se rassurent, l’intention de diffamer est présumée.
Il appartient donc à la personne que l’on accuse de diffamation de prouver sa bonne foi (3).
B) Les recours contre les avis illicites
Le principe étant celui de la liberté d’expression et du droit de libre critique, le professionnel de santé devra se garder de sur-réagir aux propos même excessifs dont il fait l’objet. Bien souvent, il est traditionnellement conseillé de se rapprocher de l’auteur de l’avis litigieux s’il est identifiable pour tenter d’obtenir une suppression amiable ou encore de répondre de manière argumentée aux mises en cause.
Saisie d’une demande de suppression de propos qu’un chirurgien esthétique estimait faux, tels que « homme désagréable, hautain, antipathique, pas à l’écoute ni disponible pour le patient, il donne l’impression qu’il a qu’une envie c’est qu’on lui donne son argent et qu’on s’en aille [...] », la Cour d’appel de Paris a pu ainsi considérer que ceux-ci « relèvent plutôt de la libre critique et de l’expression subjective d’une opinion ou d’un ressenti de patients déçus [...]. En cela, ils participent de l’enrichissement de la fiche professionnelle de l’intéressé et du débat qui peut s’instaurer entre les internautes et lui, notamment au moyen de réponse que le professionnel est en droit d’apporter à la suite des publications qu’il conteste » (CA Paris, pôle 1, ch. 8, 22 mars 2019, n° 18/17204).
Cette approche libérale a été celle choisie également par le tribunal de Metz : « Il appartient au libre jeu de l’usage de systèmes de notation et d’avis sur internet de faire l’objet tant de commentaires négatifs que positifs afin d’offrir une vision objective du praticien par les avis des patients antérieurs de celui-ci », le juge y voyant même un moyen d’inciter à « une attitude exemplaire du praticien » (TGI Metz, 16 juill. 2019, n° 19/00167).
On pourra objecter que cet espace de liberté est forcément contraint et déséquilibré, compte tenu du fait que le praticien est soumis au secret médical et donc limité dans sa capacité à répliquer librement à la mise en cause, et que par ailleurs, l’impact des commentaires négatifs, sans compter leur éventuel caractère de fausseté, pourra apparaître souvent plus puissant que celui des avis positifs – pas toujours spontanés – les contrebalançant, laissant ainsi une trace indélébile si le praticien ne réagit pas.
Dans l’hypothèse inverse, après le cas échéant une mise en demeure restée infructueuse, celui-ci aura le choix des armes juridiques.
C) Action en référé à l’encontre de Google aux fins de suppression d’avis
Dans l’hypothèse où des avis Google seraient susceptibles d’être qualifiés d’illicites, le professionnel de santé pourra agir en référé contre la firme américaine aux fins de suppression de contenus sur le fondement de l’article 6-I-8 de la loi du 21 juin 2004, en prenant garde toutefois aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881 s’il ressort que l’action est fondée aussi sur ce texte, au risque sinon de voir prononcer la nullité de l’assignation faute de respect des règles procédurales strictes prévues dans ses articles 53 et 65 spécialement (TGI Paris, réf., 29 juin 2018, n° 18/51423. – CA Paris, 22 mars 2019, n° 18/17204).
Une solution conforme en cela à ce qui a pu déjà être retenu en matière de demande de déréférencement, dès lors qu’il est sollicité du juge qu’il se prononce sur l’existence d’un délit de presse afin d’obtenir le retrait du lien.
Ceci étant, la démonstration du seul caractère manifestement illicite du propos en cause devrait être suffisante pour motiver un retrait d’avis Google, étant précisé qu’une provision sur dommages-intérêts pourra également être allouée s’il ressort que l’exploitant du moteur de recherche avait été préalablement notifié afin de supprimer le contenu conformément à l’article 6-I-5 de la loi du 21 juin 2004 et qu’il a tardé à le faire (TGI Paris, réf., 11 juill. 2019, n° 19/54734).
II) Les actions en justice
A) Action en référé ou au fond
Action en référé ou au fond à l’encontre de l’internaute aux fins de suppression d’avis et d’obtention d’une indemnité. – Le requérant dispose de la possibilité d’agir « sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 ou du dénigrement en application de l’article 1240 du Code civil, contre les internautes qui porteraient atteinte à son honneur ou à sa réputation ou qui publieraient une critique excessive et fautive de ses services » (TGI Paris, réf., 12 avr. 2019).
En l’espèce, une telle action devra selon les cas nécessiter au préalable qu’un juge fasse droit à la demande de levée d’anonymat de l’auteur en requérant la communication des éléments d’identification auprès de l’exploitant du moteur de recherche sur le fondement de l’article 6-II de la loi du 21 juin 2004, une fois caractérisée l’existence du « motif légitime », au sens de l’article 145 du Code de procédure civile, que constitue la volonté d’engager une procédure pour l’indemnisation du préjudice subi (TGI Paris, réf., 11 juill. 2019, n° 19/54734).
Dans une affaire, le juge des référés, après avoir constaté qu’il agissait parfaitement dans le cadre des règles de la procédure civile, a considéré que les propos publiés dans l’avis réunissaient toutes les caractéristiques de la diffamation définies à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, à savoir « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation » (4).
Il retient donc qu’à l’égard de la dentiste « la teneur de l’avis précité comporte des allégations et des imputations de faits portant atteinte à son honneur et à sa considération (probité et compétence professionnelle) spécialement formulées à cet effet dans le cadre d’un conflit en cours avec le praticien ».
Il condamne en conséquence solidairement les deux sœurs, d’une part à retirer l’avis litigieux sous une astreinte de 300 € par jour de retard, et d’autre part à payer l’arriéré des soins de 1690 € ainsi que 1 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile (frais de justice engagés par la partie adverse).
B) Plainte avec constitution de partie civile
Une plainte avec constitution de partie civile en matière de diffamation ou d’injure s’il y a lieu permettra de sécuriser l’action en présence d’un auteur d’avis anonyme, ceci afin de ne pas risquer le jeu de la prescription trimestrielle.
(L. 29 juill. 1881, art. 65) « L’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite s’il en a été fait.
Toutefois, avant l’engagement des poursuites, seules les réquisitions aux fins d’enquête seront interruptives de prescription. Ces réquisitions devront, à peine de nullité, articuler et qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquels l’enquête est ordonnée.
Les prescriptions commencées à l’époque de la publication de la présente loi, et pour lesquelles il faudrait encore, suivant les lois existantes, plus de trois mois à compter de la même époque, seront, par ce laps de trois mois, définitivement accomplies. » (5).
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