DISTRIBUTION EXCLUSIVE ET INTERNET
/ Février 2022 /
L’arrivée d’internet a complètement modifié les usages en matière de commerce, et notamment concernant la distribution exclusive, alors comment appréhender la distribution exclusive face à internet ?
Avec l’apogée d’internet, le duo distribution exclusive et internet n’est pas sans causer des petits soucis aux professionnels du commerce. Tout d’abord, il faut relever que combiner une distribution exclusive et internet n’est pas du tout évident tant internet est un outil d’impact mondial.
On peut donc voir facilement en quoi la distribution exclusive se combinerait mal avec internet. En effet, la distribution exclusive est un mode de distribution qui garantit une exclusivité territoriale aux distributeurs. Tandis qu’internet garantit une visibilité mondiale pour les produits de professionnels du commerce. L’étude de la relation entre la distribution exclusive et internet est donc judicieuse.
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Il faudra savoir réagir face à une atteinte de contrat de distribution exclusive causée par internet. Il faudra, de même, savoir bien articuler son contrat de distribution exclusive autour d’internet. Seule une habileté de rédaction pourra éviter la naissance d’un litige autour du duo distribution exclusive et internet.
Dans le cadre d'un réseau de distribution sélective, la société principale qui gère le réseau ne peut interdire à ses distributeurs la revente des produits via une plate-forme internet sans apporter de raison objective au regard du droit de la concurrence justifiant une telle interdiction.
La distribution sélective est définie comme un système par lequel les fournisseurs sélectionnent leurs distributeurs sur la base de critères définis, ces derniers s'engageant à ne pas vendre ces biens ou services à des distributeurs non agréés.
Il s'agit donc d'un système limitant le nombre de distributeurs, sans exclusivité territoriale et qui pose la question de la distribution sélective sur internet. L'efficacité d'un réseau de distribution sélective dépend de son étanchéité juridique et commerciale.
Aucune règle spécifique ne définit les conditions dans lesquelles des produits distribués par un réseau de distribution sélective peuvent être promus et/ou vendus sur Internet et cela pose un problème pour la distribution sélective sur internet.
La distribution sélective sur internet peut permettre à son animateur de contrôler la distribution de ses produits notamment en choisissant ses revendeurs et en contrôlant la qualité des prestations associées à la vente.
Le développement de la vente sur internet a nécessairement des répercussions sur le fonctionnement traditionnel des réseaux de distribution.
La vente sur internet est ici susceptible de perturber l’ordre établi : qui est l’acheteur (consommateur, membre du même réseau ou distributeur parallèle) ? Où réside-t-il ? Comment faire respecter l’image de la marque du réseau ? Comment dispenser des conseils personnalisés à l’occasion de la vente, par exemple, de produits de haute technicité? Comment organiser un service de livraison, voire d’installation, puis un service après-vente lorsque l’acheteur peut être domicilié n’importe où ?
Tous les fournisseurs distribuant leurs produits en réseau (franchise, concession, distribution sélective …) n’ont pas appréhendé de la même façon les problématiques posées par la distribution sélective sur internet.
L’article L. 442-2 du Code de commerce prévoit ce qui s’applique à la distribution sélective sur internet : « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence. » (1)
Certains ont souhaité purement et simplement interdire à leurs distributeurs la vente sur internet. D’autres l’ont autorisée sous condition. Enfin, certains ont développé leurs propres sites de vente, alors même qu’ils avaient accordé des exclusivités territoriales à leurs distributeurs, ces derniers ayant pu y voir une forme de concurrence déloyale.
L’article L. 442-6, I, 6° du Code de commerce prévoit ce qui s’applique à la distribution sélective sur internet :
« I.- Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :
6° De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence »
Les perspectives offertes par le commerce électronique incitent l’ensemble des acteurs économiques, particulièrement ceux travaillant en réseaux, à s’intéresser à un développement de leur activité sous l’angle Internet.
Le commerce électronique est- il un danger pour les réseaux de distribution ou au contraire doit-il être considéré comme une méthode de vente complémentaire?
Lorsque le contrat prohibe la vente à distance ou vente par correspondance, on peut considérer que le commerce électronique est exclu implicitement.
En effet, le e-business doit être assimilé à une vente à distance.
Une clause d’interdiction ne sera d’ailleurs pas restrictive de la concurrence si la nature des produits la justifie (technicité, qualité…).ou /et par l’absence de mise en valeur des produits, ou l’impossibilité de fournir un conseil personnalisé au client potentiel. (article 85 § 1 du Traité de Rome)
Dans l’hypothèse majoritaire où les accords contractuels ne mentionnent rien sur la question, on prévoit généralement la distribution dans un point de vente déterminé, avec les conditions de présentation des produits.
La question est de savoir si le promoteur peut interdire d’emblée la vente en ligne : comme le souligne Maître Verbiest dans un article paru en avril 2000 sur Juriscom, le cas n’est pas théorique et s’est présenté pour Séphora, contraint de limiter l’accès à son site marchand aux résidents américains après avoir été sommé par ses partenaires fournisseurs avec lesquels la société est liée par des accords exclusifs.
La jurisprudence communautaire s’est également prononcée (affaires Saint-Laurent et Givenchy du TPICE) contre l’interdiction a priori de certaines formes de commercialisation.
En particulier, nombreux sont les contrats de distribution qui mettent à la charge du distributeur une obligation de développement des ventes.
C’est dans cette optique que l’ordonnance du tribunal de commerce de Pontoise en date du 15 avril 1999 avait été rendue dans une affaire Pierre Fabre Dermo Cosmétiques c/ M.. A. B. : les juges avaient estimé en effet que " Internet s’ajoute aux modalités traditionnelles… " de commercialisation des produits.
En ce sens, on peut faire un parallèle avec la décision en référé du TGI de Bordeaux du 12 mai 1999 dans une affaire Norwich Union France c/ Peytureau .
L’ouverture d’un site vitrine (donc non marchand) sous un nom de domaine utilisant la dénomination sociale de la compagnie employant l’auteur n’est à l’origine d’aucun préjudice pour Norwich Union France car le site était totalement consacré à la promotion des produits Norwich Union.
Cela dit, depuis lors, un arrêt d’appel (certes en référé) a été rendu dans l’affaire Fabre infirmant la décision de première instance et sa conception extensive.
Le fondement de l’arrêt repose sur les conditions générales de vente, les prérogatives du promoteur du réseau et non les relations contractuelles et les obligations du distributeur incriminé.
En outre, la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 13 septembre 2017, a reconnu aux fournisseurs dans un réseau de distribution sélective, le droit d’imposer à leurs distributeurs, sous certaines conditions, des clauses interdisant la vente de leurs produits sur des plateformes en ligne non agrées. (2)
I. L'enseigne , la marque et le nom de domaine
Le droit commun de la concession exclusive met à la charge du concédant une obligation relative à la marque et à l’enseigne.
Il doit en effet mettre en œuvre toutes les voies de droit dont il dispose pour garantir au distributeur l’exclusivité de ses signes distinctifs dans le secteur géographique qui lui a été consenti, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle.
Ainsi, serait responsable celui qui n’a pas agi (en référé) pour obtenir la suppression des panneaux desa marque encore utilisés par l’ancien distributeur (Cour de cassation, Chambre commerciale 4/2/1986).
En règle générale, le concédant doit recourir à l’action en concurrence déloyale pour mettre fin à ce type d’agissements et remplir son obligation de garantir une jouissance paisible à son cocontractant distributeur.
Internet pose le problème du nom de domaine : en effet, on peut considérer que le nom de domaine est en fait l'enseigne d'une boutique virtuelle.
En conséquence, on peut se demander si le site d'un distributeur indépendant peut ou non inclure la marque du concédant.
Les juges du fond ont répondu négativement le 20 mars 2000 à cette question dans l'affaire Sony Corporation, SA Sony France / Sarl Alifax.) Cela reviendrait en effet à cannibaliser le réseau de distribution du concédant.
II. Le respect de l’exclusivité territoriale.
L’obligation de ne pas empiéter sur le secteur géographique attribué au distributeur est mise en danger par l’intégration de l’Internet, y compris dans une optique de communication passive (site vitrine). Le site de commerce électronique, est en effet accessible depuis n’importe quel point du globe, donc depuis le territoire concédé aux divers distributeurs.
Comment assurer dans ce cas le respect des obligations liées au territoire géographique ?
Pour chaque distributeur, le manquement à l’obligation de respecter " l’intégrité " du territoire de son confrère, peut entraîner un litige avec le concédant.
Pour ce dernier, sa responsabilité peut être engagée pour n’avoir pas su préserver l’intégrité du territoire de vente de chacun des membres de son réseau.
Certes, il existe des clauses spécifiques telles que la clause de " clientèle réservée " qui permet au concédant de fournir ses produits sur un territoire concédé, mais à une catégorie particulière de clients, ou à ceux qui figurent sur une liste préétablie et sur laquelle il a obtenu l’accord de son cocontractant.
D’ailleurs, depuis l’entrée en vigueur, le 2 décembre 2018, du Règlement UE 2018/302 du 28 février 2018 visant à contrer le blocage géographique injustifié et d’autres formes de discrimination fondées sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d’établissement des clients dans le marché intérieur, un professionnel ne peut ni bloquer, ni limiter, par des mesures technologiques, l’accès d’un client à son interface en ligne pour des motifs liés à sa nationalité, à son lieu de résidence ou d’établissement.
Ce règlement impacte les distributeurs dans la mesure où il affecte directement leurs relations avec les consommateurs et, indirectement, quant aux obligations pouvant être imposées, en amont, dans le contrat de distribution exclusive. (3)
Conclusion
Le développement d’une politique de communication ciblée " web " du distributeur suppose un audit juridique précis des critères de distribution sur la nature du réseau et sur les contrats en cours afin de concevoir un site portail dont les fonctionnalités seraient en rapport avec cet audit ou la possibilité de laisser les distributeurs avoir leur propre site.
Le plus simple serait de prévoir la possibilité pour chaque distributeur de présenter son offre en ligne par le biais d'un tel site portail et non par le biais de sites propres à chaque distributeur.
Dans ce cas, il faudrait créer un avenant aux contrats de distribution qui comprendrait :
La détermination du type de site des distributeurs et du concédant (vitrine à conseiller dans un premier temps) avec échéancier pour le passage au commerce électronique (le temps de développer un logiciel propriétaire permettant à l’internaute de choisir en ligne et de modifier le produit qui l’intéresse) ;
La détermination de la prise en charge par chaque distributeur de la gestion et du traitement des transactions émanant de leur territoire contractuel
La charte graphique minimum pour chaque "sous-site" permettant de mettre les produits en valeur, de garantir l’image de marque du fabricant, permettant également une égalité de traitement entre les distributeurs (photos, logos…) ;
Une gestion précise des aspects technico-juridiques (travail avec une agence de création de site unique qui propose ensuite à chaque distributeur, ou une liberté de choix de l'agence) incluant les notions de :
- noms de domaine,
- métatags,
- mots clé vendus par les régies online,
- référencement et mention de la qualité du titulaire du site,
- politique de liens.
L’échec de la négociation avec un seul distributeur mettrait bien sur en péril l’ensemble de l’opération et poserait de réels problèmes au circuit de distribution concerné…...
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Sources :
(1) : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038414274/
(2) : Cass. Com., 13 septembre 2017, n° 16-15067
(3) : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32018R0302
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