L’EMPLOYEUR ET LE TELETRAVAIL

Le développement et la démocratisation des nouvelles technologies a conduit à l’apparition d’un nouveau mode de travail : le télétravail. D’abord poussé par la Commission européenne puis par le pouvoir exécutif, le télétravail s’est développé de façon considérable en France. Ayant aujourd’hui une place dans le code du travail, il représente pour l’employeur comme pour le salarié un sérieux avantage qui ne va pas sans contrainte pour le premier des deux.

L’un des premiers textes fondamentaux est l’accord cadre européen sur le télétravail du 16 juillet 2002. Servant de base aux travaux qui seront menés ensuite, il donne plusieurs définitions relatives au télétravail  ainsi que des principes de base qui trouvent écho dans les textes en vigueur. La genèse du texte est due à la Commission européenne qui a invité les partenaires sociaux, employeurs et salariés, à négocier un accord relatif au télétravail. L’accord cadre définit le télétravail comme « une forme d’organisation et/ou de réalisation du travail, utilisant les technologies de l’information, dans le cadre d’un contrat ou d’une relation d’emploi, dans laquelle un travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ces locaux de façon régulière ». Quant au télétravailleur, c’est sans ambiguïté que l’accord le définit comme toute personne effectuant un télétravail.

L’accord cadre est ensuite repris dans l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 qui, s’inspirant du précédent, reprend presque textuellement la définition, en l’adaptant sensiblement à la réalité juridique interne : « le télétravail est une forme d’organisation et/ou de réalisation du travail, utilisant les technologies de l’information dans le cadre d’un contrat de travail et dans laquelle un travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ces locaux de façon régulière ». La mention « relation d’emploi » n’est pas reprise dans la mesure où le droit interne prévoit les cas de figure où l’emploi n’est pas matérialisé par un contrat. La formulation vise également à ne pas trop étendre la portée du texte à des relations contractuelles qui pourraient s’assimiler à un contrat de travail.

C’est finalement la loi Warsmann du 22 mars 2012 qui est venue inclure dans le code du travail le télétravail aux articles 1222-9 à 1222-11 sous une section intitulée « Télétravail ». Sans grande surprise, le code reprend aussi la définition des deux accords. En droit positif le télétravail s’entend de « toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci ». Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a eu à se prononcer sur la validité de la loi Warsmann qu’il a validée par une décision du 15 mars 2012. A peu près simultanément, une seconde loi ouvre la voie du télétravail aux fonctionnaires statutaires, selon les mêmes modalités puisqu’elle renvoie au code du travail.

Pour autant le milieu professionnel n’a pas attendu que le droit évolue pour intégrer le télétravail. Plusieurs études préalables avaient démontré son existence. Le code du travail est simplement venu encadrer la pratique, s’inspirant d’ailleurs des différents accords et études réalisés à ce sujet. La jurisprudence est même intervenue avant la loi de 2012 et a été prise en compte dans le code. La faculté du salarié de refuser une modification de son contrat de travail pour y inclure le télétravail par exemple a été consacrée en premier par la chambre sociale de la Cour de cassation avec l’arrêt du 4 avril 2012.

Les droits du salarié, traditionnellement considéré comme la partie faible au contrat de travail, sont protégés en application des principes du droit du travail qui s’appliquent à lui comme aux autres salariés. Qu’en est-il alors du côté de l’employeur ? Quelles modalités devra-t-il observer afin d’appliquer au mieux ces dispositions qui sont autant d’avantages pour la gestion du personnel ?

Le télétravail, parce qu’il fait application des nouvelles technologies, intègre naturellement ce droit et renforce un peu plus le métissage du droit du travail. De fait, l’employeur sera soumis strictement aux dispositions du droit du travail (I) mais la spécificité du télétravail commande un renouveau des principes pourtant fondamentaux jusqu’ici (II).

I - Une soumission stricte au droit du travail

Le code du travail impose en premier lieu une régularité du télétravail mais surtout la nécessité d’obtenir le consentement du travailleur. Le télétravail semble donc devoir être accepté par le salarié de façon explicite, expresse ce qui suppose aussi qu’il reste soumis aux différents droits collectifs, accords ou conventions. Le code du travail préserve naturellement la faculté de choix du salarié (A) quant au télétravail qui ne constitue finalement qu’une option ne dédouanant pas l’entreprise des droits individuels et collectifs de l’employé (B).

A - La faculté de choix du salarié

La chambre sociale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 4 avril 2004, relevait déjà que l’introduction de temps de télétravail dans le contrat du salarié devait emporter son acceptation, tout autant d’ailleurs que sa modification inverse. En effet, un salarié qui travaillerait habituellement ou ponctuellement en télétravail aurait en tout état de cause à donner son accord pour un changement de situation qui lui ferait abandonner ce mode de travail. Il s’agit dans les deux cas d’une modification du contrat de travail. En l’espèce, le juge relevait que « l'employeur indiquait à la salariée son intention de lui supprimer la possibilité de travailler à son domicile, lui demandait d'exprimer son accord à la modification proposée […] qu'à défaut de réponse dans ce délai, elle serait réputée avoir accepté » et surtout que « sa proposition modifiait le contrat de travail ». Le refus de modification par l’employée ne suffisait alors pas à justifier son licenciement.

L’article L. 1222-9 du code du travail reprend au troisième alinéa cette faculté du salarié d’accepter ou de refuser la modification de son contrat de travail relativement au télétravail. Le texte prévoit sans détour que « le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail ». Toutefois il reste muet sur la possibilité ou non du salarié de refuser un retour à des conditions de travail traditionnelle.

Ce silence trouve une solution au quatrième alinéa du même article qui dispose que « le contrat de travail ou son avenant précise les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ». L’employeur et le salarié, au moment de la négociation de la modification du contrat de travail, doivent s’entendre sur les conditions de passage au télétravail mais aussi et en même temps sur les conditions de retour à la situation traditionnelle. Toutefois la solution pose problème car il semble difficile de pouvoir obtenir un tel accord ferme et définitif du salarié par avance. Il n’est pas du tout certain que le juge ne maintienne pas le cap en confirmant l’exigence de l’acceptation du salarié aussi bien lors du passage au télétravail qu’au retour.

Le caractère presque optionnel du télétravail pousse à affirmer que l’employé demeure quoi qu’il en soit dans le champ d’application des droits collectifs et des éventuelles conventions collectives, bien que des aménagements peuvent être prévus.

B - Le télétravailleur : entre droits collectifs et droits individuels spécifiques

L’accord cadre européen prévoit que le salarié opérant en télétravail bénéficie des mêmes droits collectifs que les autres salariés. Il dispose en vertu de ce principe d’un certain nombre de droits comme le droit de représentation, le droit syndical, l’accès aux représentants et au comité d’entreprise ou même encore le droit de grève. En plus de ces dispositions législatives et toujours comme les autres salariés, le télétravailleur bénéficie aussi des stipulations des accords collectifs ou des conventions d’entreprises applicables au sein de la structure. Il bénéficie également des droits individuels habituellement garantis aux salariés.

Néanmoins, l’accord cadre prévoit que peuvent être pris des accords spécifiques complémentaires, propres aux télétravailleurs. Ces accords peuvent d’ailleurs être collectifs comme individuels. Nombre d’entreprises importantes ont recours à de telles dispositions qui ont l’intérêt d’être négociées au préalable, renforçant leur légitimité, et qui s’imposent ainsi aux salariés dans les conditions classiques.

Le code du travail est plus laconique. Le cinquième alinéa de l’article L.1222-9 comporte la seule disposition relative à ces accords : « à défaut d'accord collectif applicable, le contrat de travail ou son avenant précise les modalités de contrôle du temps de travail ». Sans considération de la question du temps de travail, il faut bien constater que l’alinéa, en mentionnant la possible applicabilité d’un accord collectif spécifique, permet le recours aux accords spécifiques tels qu’ils sont prévus dans l’accord cadre. Il n’aurait pas été nécessaire d’en ajouter davantage sur les accords collectifs ou individuels dans le code du travail puisque le télétravailleur peut ne pas exercer toute son activité par télétravail. Il peut très bien le faire pour une part seulement de ses obligations. Dès lors, il n’y a pas de raison qu’un salarié, travaillant habituellement comme les autres, ne soit plus protégé par les accords collectifs du seul fait qu’il exercerait une part, parfois minime, de son travail à distance.

Cette faculté de négocier des accords spécifiques complémentaires collectifs, individuels ou les deux, semble être un nouvel outil entre les mains de l’employeur dans la gestion des ressources, adaptant au mieux le fonctionnement de son entreprise. En ce sens, il convient de constater un renouveau d’ensemble des principes du droit du travail.

 

II - Un renouveau des principes induits par le télétravail

Il s’agit là d’une volonté du législateur mais également de la Commission européenne à l’origine de ce mouvement. Le but recherché est avant tout la possibilité d’améliorer l’aménagement du temps de travail et de trouver de nouvelles solutions pour la gestion du personnel. La Commission comme le législateur y voient à juste titre un gain de productivité et d’efficacité pour les entreprises bienvenu en ce moment. De fait, le code prévoit des facultés intéressantes pour l’employeur en marge de principes relatifs, notamment, au contrat de travail  (A) en contrepartie de quoi il reste expressément limité sur des points forts du contrat de travail (B).

A - Aménagement des prérogatives de l’employeur

L’employeur s’entend, à la base, comme la personne sous l’autorité de laquelle sont placés les employés. Il dispose du pouvoir de direction, réglementaire et disciplinaire. Ces prérogatives étendues, possibles du fait du lien de subordination soumettant le salarié, justifie que des obligations reposent sur l’employeur afin de ne pas glisser vers l’arbitraire mais aussi de légitimer son action. Des obligations classiquement imposées au patronat trouvent à s’appliquer pleinement au télétravail mais avec des adaptations en lien avec ce nouveau mode d’organisation.

Par exemple, l’employeur engage sa responsabilité quant à la santé et la sécurité au travail (http://www.murielle-cahen.com/publications/page2450.asp), y compris pour les télétravailleurs. Afin d’assurer l’effectivité de ce devoir, l’accord cadre prévoit même la possibilité pour l’employeur de contrôler le domicile de son employé. La même possibilité est réservée aux représentants. Il leur faut bien entendu obtenir l’accord préalable du salarié.

Une autre question s’est fréquemment posée au sein de la doctrine au sujet des modalités de contrôle du travail du salarié et de contrôle de son temps de travail. La solution réside dans la négociation de ces modalités. L’intérêt du télétravail pour le salarié, entre autre, est de ne pas être soumis à des horaires stricts à condition d’effectuer son temps de travail. De même, les modalités de contrôle de son travail ou du matériel utilisé doivent être connues par avance du salarié.

Cette dernière disposition est en lien avec le fait qu’il revient à l’employeur de fournir le matériel nécessaire au salarié pour exécuter ses missions, à moins que le salarié ne dispose de son matériel propre. De plus, l’employeur a la charge de la protection des données et de l’échange des données. Il faut en déduire que les dispositions habituelles sur la protection des données, notamment personnelles, s’appliquent et qu’un contrôle des courriers électroniques, par exemple, est possible.

Par crainte d’un arbitraire malgré tout peu probable de la part de l’employeur, des limites ont été expressément rappelées à l’employeur quant aux éléments essentiels de la relation professionnelle malgré toute spécificité s’attachant au contrat ou à l’avenant de télétravail.

B - Les limites expresses encadrant le contrat du télétravailleur

Deux dispositions principales interviennent dans le but de protéger le contrat de travail, ou de télétravail . Tout d’abord, l’accord cadre européen stipule que la charge de travail imposée à l’employé ne peut être supérieure à celle assumée par un salarié travaillant dans les locaux de l’entreprise. Autrement dit, l’employeur ne pourrait arguer de la réduction du temps perdu, notamment en transport ou en termes de retards, pour exiger davantage de son employé télétravailleur.

L’article 1222-10 du code du travail impose en ce sens, au cinquième alinéa déjà cité, que des plages horaires doivent être établies avec l’employée et durant lesquelles il peut être joint. En dehors de ces heures, l’employeur ne peut plus contacter son employé. Il n’est pas précisé si ces plages doivent être en adéquation avec le temps de travail mais il serait logique que la réponse ne soit pas tranchée puisque le télétravail permet par exemple de travailler dans un autre pays et donc sous des fuseaux horaires différents. La disposition appelle une autre remarque. Il semble en effet qu’il faille, dans le cadre du télétravail, distinguer le temps de travail des horaires de travail.

Il est clair également que le temps de travail du télétravailleur ne peut faire l’objet de dispositions contenues dans le règlement intérieur, qui est du à l’employeur. Ce serait laisser trop de marge au pouvoir réglementaire au sein de l’entreprise. L’article L. 1222-10 est précis : seul un accord collectif, le contrat de travail ou un avenant peuvent régler ce point. Reste finalement à la charge de l’employeur, toujours relativement aux conditions de travail, de s’assurer que le télétravailleur ne se retrouve pas dans une situation d’isolement, notamment en organisant au moins une fois par an un entretien portant sur les conditions de travail. Cette dernière obligation résulte du fait que le télétravailleur doit être pleinement intégré et comptabilisé dans les effectifs de l’entreprise.

LIENS CONNEXES :

Sources :

- Code du travail : http://www.legifrance.gouv.fr
- Le télétravail exceptionnel peut devenir un élément essentiel du contrat de travail : http://www.net-iris.fr
- Le salarié en télétravail : nouveaux droits et obligations : http://www.net-iris.fr

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