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La clause de non-concurrence : un besoin de sécurité ? Jurisprudence récente, problèmes pratiques et insécurité des employeurs : comment gérer aujourd'hui une telle clause ? Par le cabinet d'avocats Murielle-Isabelle CAHEN Il est aujourd’hui rare, lors de la
rédaction d’un contrat de travail entre un salarié et un employeur, de ne pas y
faire figurer une clause dite de " non concurrence ". Il
s’agit d’une disposition écrite figurant au contrat de travail (ou dans une
convention collective) dont l'objet est d'interdire à un ancien salarié, après
son départ de l'entreprise, l'exercice d'une activité professionnelle concurrente
qui porte atteinte aux intérêts de son ancien employeur (source Dictionnaire
Permanent Social). L’idée pour l’employeur est que le salarié ne puisse pas
faire un usage portant atteinte aux intérêts de l’entreprise de toute
l’expérience qu’il aura pu acquérir au sein de celle ci pendant la durée de son
contrat de travail. En effet, un employeur qui aura formé son salarié à
différentes techniques et méthodes de travail propres à son entreprise désirera
se protéger contre une éventuelle concurrence du salarié après la rupture du
contrat de travail les liant. A défaut d’une telle clause, le salarié retrouve
à l’expiration du contrat de travail la liberté d’exercer l’activité de son
choix, même concurrente à celle de son ancien employeur à condition toutefois
que ce ne soit pas dans des conditions déloyales. Or quelle est aujourd’hui la véritable
portée juridique d’une clause de non concurrence ? Comment concilier
intérêts de l’employeur et principe fondamental de libre exercice d'une
activité professionnelle par le salarié alors que la jurisprudence subie
de nombreux revirements, rendant la situation juridique de l’employeur et du
salarié instable et confuse face à une telle clause ?
En l'absence de législation, la
jurisprudence a peu à peu délimité les contours des droits et obligations des
parties. Trois arrêts en date du 10 juillet 2002 de la Cour de Cassation
viennent mettre un terme à un certain nombre d'incertitudes et déterminent
explicitement les conditions de fond indispensables à la validité d'une clause
de non concurrence entérinant le principe selon lequel la clause est licite
uniquement sous certaines conditions (Cass. soc. 19/ 11 /99). La clause doit répondre à 4 conditions
cumulatives pour être applicable : elle doit avoir pour but la protection des
intérêts légitimes de l'entreprise, avoir un champ d’application limité dans le
temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié et
enfin, prévoir une indemnité compensatrice.
La clause de non concurrence, pour être
valable, doit être indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise.
L’employeur doit spécifier en quoi cette clause est nécessaire, le secteur
concurrentiel étant pris en compte mais étant insuffisant à lui seul. La
particularité des fonctions exercés par le salarié (risque de concurrence) est
indispensable pour justifier la protection des intérêts légitimes de
l’entreprise.
Au sein même de la clause, doivent être
précisés le secteur géographique et la durée de l'interdiction de concurrence.
A défaut d’une telle précision, la clause serait déclarée nulle ou restreinte
par le juge. Le juge apprécie les situations au cas par cas. La durée sera
fonction des possibilités qu’a le salarié d’exercer dans un autre secteur
d’activité. La limitation dans l'espace peut être également variable et doit
tenir compte des fonctions exercées par le salarié et de ses possibilités
d’exercer un autre métier. Dans tous les cas, les limitations doivent être
raisonnables et ne pas porter atteinte à la liberté du travail du salarié.
Le poste du salarié doit comporter des
spécificités qui constituent un risque important de concurrence pour
l’employeur. D’après la Cour de Cassation, ce n’est pas le cas , par exemple,
du magasinier ou du chauffeur livreur (Cass.soc. 19/11/96). Le salarié doit
avoir connaissance d'informations spécifiques ou confidentielles dans
l'exercice de ses fonctions (Cass.soc. 20/01/99). En général, la Cour de
Cassation s’appuie, pour valider ou refuser une clause de non concurrence, sur
le fait que le salarié ait pu acquérir des compétences ou des qualifications
spécifiques grâce à l’entreprise (Cass.soc. 5/03/97, Cass.soc. 19/11/96).
La jurisprudence de la Cour ce Cassation
antérieure aux trois arrêts en date du 10 juillet 2002 considérait que la
contrepartie financière n’était pas indispensable. La Cour de Cassation a même
annulé certaines décisions de juges du fond affirmant le contraire. Or
aujourd’hui, de par ses trois arrêts, la haute juridiction opère un revirement
de jurisprudence, affirmant que les clauses de non concurrence, pour être
valables, doivent désormais comporter une contrepartie pécuniaire au profit du
salarié. Sa base de calcul est la moyenne des salaires des 12 ou 3
derniers mois. Son montant oscille entre 1/4 et 2/3 du salaire.
La somme la plus couramment octroyée est la moitié de la rémunération mensuelle
brute. Par
ailleurs, un arrêt de la chambre social de la Cour de cassation daté du 7 mars
2007 a précisé certaines modalités de paiement de l’indemnité. En effet le but
de celle-ci doit véritablement être de compenser les limites imposées par la
clauses de non concurrence lors de la recherche d’un nouvel emploi. De ce fait,
le paiement de l’indemnité doit nécessairement intervenir après le licenciement.
La Cour condamne par là la pratique qui consistait pour les employeurs à verser
chaque mois au salaire un pourcentage au titre de l’indemnité de
non-concurrence. En effet, cette pratique avait pour effet d’une part de priver
le salarié d’indemnité lorsqu’il en avait effectivement besoin, autrement dit
lors de la recherche d’un nouvel emploi et d’autre part d’indexer le montant
final de l’indemnité non pas sur la dureté de la clause mais sur le temps passé
par le salarié dans l’entreprise ce qui la rendait contraire au but même de l’indemnité.
En l’absence d’une telle contrepartie, la clause est nulle. Ce revirement de jurisprudence peut avoir
de lourdes conséquences sur les contrats passés antérieurement au 10 juillet
2002. On ne peut manquer de souligner l'insécurité juridique et le
bouleversement qu'entraînent de tels revirements affectant la validité de
toutes les clauses existantes qui ne comportent pas de contrepartie pécuniaire.
Il faudrait désormais l’inclure dans les clauses existantes pour pouvoir les
mettre en conformité avec la jurisprudence de la Cour de Cassation. On peut
penser que puisque le salarié avait accepté une telle clause sans contrepartie
financière une première fois, il l’acceptera avec contrepartie une seconde
fois. Néanmoins, le salarié peut parfaitement la refuser, rendant de ce fait la
clause nulle et donc inapplicable. L'employeur aura alors comme choix , soit de
renoncer à exiger un engagement de non concurrence de la part de son
salarié, soit d'envisager son licenciement dans le cas ou il refuserait de
souscrire à un tel engagement. Or, l’on ne peut que douter du caractère réel et
sérieux d’un tel licenciement.
La clause de non concurrence s’applique
en cas de rupture du contrat de travail, quelle que soit la cause de la rupture
(licenciement, démission, retraite, rupture durant la période d’essai…) et même
si le salarié est dans l’impossibilité d’avoir une activité concurrentielle.
Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions.
En cas de dispense de préavis, elle s’applique dès le départ du salarié de
l’entreprise. La clause de non concurrence peut concerner tous les types de
contrats tels les CDI, CDD, contrat de qualification ou contrat
d'apprentissage. En cas de non respect de la clause, le
salarié perd le droit à indemnité compensatrice éventuellement prévue et en
doit donc le remboursement, le salarié peut se voir interdire en référé et sous
astreinte de poursuivre son activité et le Tribunal peut même enjoindre au
nouvel employeur de licencier son salarié (le fait d’avoir caché l’existence de
la clause de non concurrence justifie un licenciement pour faute grave). Le
salarié peut aussi se voir condamner à dédommager son ancien employeur. Le
nouvel employeur peut, lui, se voir poursuivi en responsabilité s’il est prouvé
qu’il avait connaissance de la clause de non-concurrence. En cas de conflit, les juges du fond ont
une appréciation souveraine et peuvent restreindre la portée de la clause. Ils
peuvent par exemple réduire le champ d’application géographique d’une clause
lorsqu’elle porte atteinte à la liberté du travail du salarié. De la même
façon, même quand les conditions cumulatives sont remplies, si le salarié de
par sa spécialité professionnelle, sa formation et son expérience
professionnelle, se trouve dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme
à ses qualifications, le juge restreindra la portée de la clause (Cass.soc.
18/09/02). En résumé, il conviendra donc pour l’employeur de prendre beaucoup de précautions lors de la rédaction d’une clause de non concurrence dans le contrat de travail d’un salarié. Le strict respect des 4 conditions cumulatives est indispensable pour que la clause soit valide et/ou que sa portée ne soit pas restreint par le juge en cas de litige. |
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