LES SMS ET MMS

Les SMS et depuis peu les MMS sont un véritable phénomène de société. Tout propriétaire d’un téléphone portable use abondamment de ces deux technologies pour communiquer avec les autres, participer à des jeux télévisés, recevoir des informations sur l’actualité, la météo, etc.

Les SMS et MMS présentent un avantage essentiel et extrêmement pratique : envoyer rapidement un message écrit à une personne, peu importe où on se trouve, sans la déranger, et avoir la possibilité de recevoir une réponse presque instantanément. 
Rares sont désormais les abonnements de téléphone portable qui ne comportent pas un forfait SMS et maintenant MMS.

Les SMS (Short Message Service) sont un service d’envoi de messages. 
Par abus de langage, on désigne SMS comme étant des messages textuels qui ne peuvent dépasser 160 caractères et sont envoyés via les ondes téléphoniques. Une nouvelle catégorie de messages écrits a vu également le jour : les EMS (Enhanced Message Service) : ce sont des SMS améliorés. Il est possible d’envoyer avec le texte un son ou une image standards : ce n’est pas le contenu du « média » qui envoyé mais un simple code le représentant. Ainsi, le destinataire recevra un message contenant le texte et un son ou une image correspondant au code reçu, la représentation pouvant différer selon le téléphone portable.

Les MMS (Multimedia Message Service) sont des messages qui peuvent contenir plus de caractères que les SMS. Le message n’est, en effet, pas limité à 160 caractères.
Mais la véritable révolution technologique ne réside pas dans ce critère. Avec les MMS, outre les messages écrits, il est désormais possible d’envoyer une musique, une image ou une photo. Via le protocole WAP (protocole utilisé par les téléphones portables pour surfer sur Internet), le message sera transmis avec toutes les informations : le texte mais aussi le son et la ou les images contenues dans le message. Dans les MMS, c’est bien le contenu du « média » qui est envoyé.

Face au succès fulgurant de ces SMS/MMS, les risques juridiques se précisent. Le spamming via SMS/MMS est monnaie courante (1), les virus et les escroqueries deviennent de plus en plus importants (2). Il ne sera bientôt plus suffisant de se protéger contre les envois massifs extérieurs de SMS/MMS. Il sera également nécessaire de surveiller les particuliers qui enverront des messages contenant des fichiers illicites (3).

1.	Le spamming via SMS/MMS : un phénomène inquiétant

Le phénomène inquiétant et actuel via les SMS/MMS est le spamming. Il s’est d’abord développé au Japon, le premier consommateur de messages écrits via les téléphones portables et risque de se propager en Europe.

En 2002, la CNIL a énoncé qu’environ 3 millions de SMS non sollicités ont été envoyés uniquement dans le département des Hauts-de-Seine.
Les Clients d’Orange, Bouygues Telecom ou SFR sont régulièrement sollicités via SMS. Ils reçoivent des SMS publicitaires à des fins commerciales mais n’ont pourtant pas donné leur consentement pour l’envoi de ces messages. Les spammers génèrent des numéros de téléphone aléatoirement ; ce qui est plus facile que de générer des adresses IP. En effet, les numéros de téléphone commencent toujours par « 06 « : les combinaisons de ces numéros de téléphone sont plus limitées. 

Il faut savoir qu’avec la Loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, le spamming est explicitement combattu. En effet, seuls les messages publicitaires consentis expressément et préalablement par la personne sont autorisés.
La LEN énonce que la prospection directe « au moyen d’un automate d'appel, d’un télécopieur et d’un courrier électronique, de toute personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen » est interdite (article 22 de la LEN, modifiant les articles L. 33-4-1 du code des Postes et Télécommunications et L120-20-5 du code de la consommation). Les SMS peuvent être inclus dans cette disposition.
La loi prévoit que les personnes victimes de spam peuvent dénoncer ce phénomène à la CNIL : « elle peut recevoir, par tous moyens, les plaintes relatives aux infractions » de l’article 22-II de la LEN relatives à la prospection illicite.

Des condamnations pour spamming ne sauraient donc tarder à voir le jour en France, tant le phénomène est grandissant. 
En Allemagne, Le Tribunal de Grande Instance de Berlin a condamné récemment deux entreprises qui avaient envoyé des SMS non sollicités : la plaignant a reçu 2500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, pour chaque message envoyé. Les juges semblent donc très sévères en matière de messages non consentis inondant les boîtes de réception des téléphones portables. 

2.	Virus et escroqueries via SMS/MMS en développement

Un virus, c’est-à-dire un petit programme informatique qui s’exécute sur une machine lorsqu’il est lancé n’est a priori pas prêt de voir le jour sur les téléphones portables ! En effet, il faut savoir que les messages non compréhensibles par le téléphone portable sont automatiquement rejetés, ils ne peuvent donc contaminer le téléphone portable. 

Pourtant, un premier virus capable d’infecter les téléphones portables a vu le jour mais il ne passe pas par les SMS/MMS mais par la technologie Bluetooth.
Ce virus est très limité et a peu de chances de se propager. Tout d’abord, il ne concerne que les Nokia Series 60 fonctionnant avec le système d’exploitation mobile EPOC. Ensuite le virus infecte seulement le téléphone via Bluetooth en mode « découverte ». Il se trouve alors dans la boite de réception du téléphone portable sous l’apparence d’une mise à jour de sécurité. Pour qu’il puisse contaminer le téléphone portable, encore faut-il se trouver près d’un autre appareil qui est lui-même porteur du virus.
Tous ces paramètres tendent donc à limiter la propagation du virus.

Depuis le 10 août 2004, une version infectée du jeu Mosquitos circule sur la Toile via les réseaux peer-to-peer. Les personnes qui ont installé cette version piégée sur leur téléphone portable risquent d’avoir de mauvaises surprises en recevant leur facture de téléphone. En effet, le jeu piégé contient un petit programme qui envoie des SMS surtaxés depuis le téléphone contaminé.

Ce type de programme se multiplie. A courte échéance, les téléphones portables deviendront la cible des pirates informatiques désireux de propager plus largement leur virus.

Par ailleurs, des virus, autres que des fichiers exécutables, voient régulièrement le jour et infestent les téléphones portables. Il s’agit de « hoax », c’est-à-dire des SMS contenant de fausses informations. Ces messages sont en apparence inoffensifs : ils ne peuvent à l’insu du propriétaire du téléphone portable copier, par exemple, le carnet d’adresse ou rendre inutilisable ledit téléphone. Mais ils constituent le plus souvent une véritable arnaque, une escroquerie. 
En Belgique, de nombreux abonnés de Proximus, opérateur téléphonique belge, ont reçu ce SMS : « Proximus, vu le succès de la promotion des 60 SMS gratuits durant trois mois, prolonge ! Envoyez ce SMS à 5 personnes Proximus et bénéficiez de 180 SMS en plus durant trois mois ».
Ce faux message a fait des ravages. Proximus a dénoncé cette information et a porté plainte auprès des services de police.

Cette fausse information est évidemment punissable par la loi. 
Les personnes victimes de ces hoax, tout comme les opérateurs téléphoniques, seraient en droit de réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice subi, tant sur le plan civil que pénal.

Les escroqueries via les SMS sont de plus en plus fréquentes. Des personnes mal intentionnées envoient des messages écrits à des personnes leur faisant croire qu’elles ont gagné à une loterie ou qu’il est nécessaire de leur téléphoner pour mettre à jour la carte SIM. Selon l'article L313-1 du Code pénal, l'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique et de la convaincre à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque ou à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.
L'escroquerie est punie de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000 euros.

3.	Le contenu des SMS/MMS à surveiller

Les SMS posent a priori peu de problème : il s’agit uniquement de messages écrits limités qui permettent la communication entre deux personnes. 

Les MMS risquent, par contre, de poser plus de problèmes juridiques. 
Pour l’instant, les MMS sont moins répandus sur le marché. Seuls les téléphones portables récents sont dotés de cette technologie MMS. Mais ce marché est amené à se développer face aux propositions marketing des opérateurs téléphoniques et à la mise en vente de téléphones portables qui sont de véritables petits ordinateurs.
Les problèmes juridiques liés à l’envoi de MMS devraient donc prendre de l’importance.

Avec les MMS, le message est diversifié et moins limité que pour les SMS. Il est possible d’envoyer des fichiers de taille plus importante. La taille des fichiers reste tout de même, pour l’instant, restreint. 

Il est tout à fait possible de photographier via son téléphone un tableau observé dans un musée et de l’envoyer à une tierce personne via un MMS.
Une personne peut être photographiée dans la rue à son insu et son image pourra être envoyée via un MMS. Son droit à l’image prévu à l’article 9 du Code civil ne sera pas respecté. La personne photographiée n’aura pas donné l’autorisation de diffusion de son image via le réseau téléphonique. 
Il en est de même pour une musique au format MP3 ou un petit jeu vidéo qui peut être récupéré illégalement via Internet et transféré sur son téléphone portable et faire par la suite l’objet d’un envoi MMS.

Une œuvre reproduite sans autorisation et envoyée via un MMS à une ou plusieurs personnes peut constituer un acte de contrefaçon au regard de la loi.
Il faut savoir que les œuvres protégées par la loi ne peuvent être reproduites sans l’autorisation de l’auteur, de ses ayants droit (articles L122-3 et L122-4 du Code de la Propriété Intellectuelle). Seules les œuvres tombées dans le domaine public peuvent être reproduites sans autorisation.
Or, lorsqu’une personne reproduit une œuvre sans autorisation, la télécharge sur son portable et l’envoie via des MMS, elle effectue un acte de contrefaçon. Le MMS apparaît comme un nouveau support de reproduction de l’œuvre, au même titre que la reproduction d’une œuvre sur Internet. Il ne s’agit nullement de l’usage privé d’une œuvre protégée prévue à l’article L122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle. La copie de l’œuvre, sa reproduction est envoyée via un MMS à une ou plusieurs personnes. L’usage peut donc être collectif et non privé.
Il faut savoir que la contrefaçon est prévue à l’article L335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle. Depuis la loi Perben 2, la contrefaçon (délit pénal et faute civile) est plus sévèrement sanctionnée : elle est punie de 3 ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

L’envoi de fichiers illicites via des MMS n’a pour l’instant pas fait l’objet de décisions de justice. Il ne s’agit que d’un cas d’école qui pourrait toutefois prendre de l’ampleur tant la technologie des téléphones portables évolue rapidement.

Plus les téléphones portables seront performants et compatibles entre eux grâce à la technologie MMS notamment, plus les risques juridiques seront susceptibles de se développer.