La responsabilité des outils de recherche

Le référencement sur Internet est, sans doute, aujourd’hui le mode le plus habituel et le plus efficace, de diffusion de données et de distribution des produits et des services mis en ligne. Ce référencement peut s’effectuer dans un outil de recherche – moteur de recherche ou annuaire – ou par un lien hypertexte, contenu dans une page Web et permettant, d’un clic de souris, d’accéder au document relié.

Il s’avère, dès lors, que les moteurs de recherche constituent un instrument indispensable pour la navigation sur le net. Sans eux, l’accès aux divers sites serait impossible, sauf pour l’internaute de connaître l’adresse URL exacte de chacun d’entre eux. C’est pourquoi la question de la responsabilité des fournisseurs d’outils de recherche est au cœur de l’actualité judiciaire récente. Son examen nous oblige, avant tout, d’apporter certaines précisions concernant le fonctionnement technique de ces outils logistiques.

I.  Le fonctionnement technique des outils de recherche.

On regroupe généralement les outils de recherche en deux catégories : les moteurs de recherche et les annuaires ou répertoires. Cette distinction n’est, d’ailleurs, pas sans incidences juridiques.

A. Les moteurs de recherche.
Un moteur de recherche est un programme de navigation appelé “ robot ” (spider), qui visite les pages web et leurs liens de manière continue et indexe de façon automatique leur contenu, en utilisant comme critère les mots-clés présents dans le titre du site, les Meta-tags insérés dans le code source HTML des documents ou même l’indice de popularité des sites ( méthode dite de “ link popularity ”). Lorsqu’un internaute effectue une requête, les résultats sont affichés sur la page web du moteur de recherche, classés par ordre de pertinence par rapport au mot-clé choisi. Chaque adresse contenue dans la liste des résultats permet à l’internaute, à travers d’un lien (“ linking ”), de se connecter au site sélectionné. Parmi ces liens, on peut distinguer :

•	Les liens traditionnels, qui renvoient l’utilisateur à la page d’accueil (lien simple) ou directement à une page intérieure (lien profond) du site relié.
•	Les “ transclusions ” qui permettent de présenter sous l’adresse URL d’un site la page web (“ framing ”) ou juste un élément – image, texte- d’un autre site (“ inlining ”), sans que l’utilisateur soit informé du changement intervenu. 

B. Les annuaires
Les annuaires sont des répertoires de sites classés par thèmes, dans lesquels, à la différence de moteurs de recherche, le référencement s’effectue manuellement après demande du titulaire du site. Celui-ci doit préalablement s’enregistrer en remplissant un formulaire. L’indexation à la base des données, ainsi que les éventuelles requêtes s’effectuent en fonction des catégories de rattachement et des mots-clés proposés par les titulaires des sites enregistrés.

La mise en œuvre des techniques d’indexation et de référencement des données est susceptible d’engager la responsabilité des auteurs des outils de recherche face aux tiers – titulaires des droits de propriété intellectuelle (droits d’auteur, droits suis generis des producteurs de bases de données, droits des marques, concurrence déloyale ou parasitisme). De surcroît, l’opérateur des outils d’aide à la navigation pourra être tenu pénalement responsable du fait du contenu illégal des sites référencés.

II. La question des droits de propriété intellectuelle

A.	La protection des droits d’auteur

Les règles de la protection des droits d’auteur s’appliquent aux moteurs de recherche, en fonction de l’étendue de la reproduction effectuée au titre du référencement: mots clés, titres, extraits ou œuvres intégrales.

Les mots clés :  Les mots clés affichés sur la liste des résultats suite à une requête sont-ils susceptibles de porter atteinte au droit d’auteur ? La réponse est négative si on s’inspire de la décision de la Cour de Cassation, à l’occasion de l’affaire Le Monde c/ Microfor. Dans cette affaire, la Haute juridiction avait décidé que la protection du droit d’auteur ne s’appliquait pas à l’édition d’un index d’œuvres permettant de les identifier par des mots clés.
Il n’en reste pas moins que l’utilisation de mots clés par le moteur de recherche ou des rubriques par l’annuaire puisse porter atteinte au droit moral attaché à l’œuvre, notamment dans le cas où la requête aurait comme résultat de dénaturer l’œuvre en cause ou de porter atteinte à l’honneur ou à la réputation de son auteur. Dans ce cas là, une action pourra être engagée par le titulaire du droit d’auteur, afin de voir modifier la donné litigieuse et de se faire attribuer des dommages-intérêts pour le préjudice subi. Ainsi le TGI de Paris a jugé, le 29 octobre 2002, que la reproduction sans autorisation par une société de la marque d'un de ses concurrents sur la page source de son site Internet était constitutif de contrefaçon et d'atteinte au nom commercial de la société concurrente

Les titres :  La plupart des moteurs de recherche présentent dans le résultat de leur recherche le titre des documents reliés. Or, l’article 112-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que le titre, s’il a un caractère suffisamment original, peut faire l’objet d’une protection.
La question se pose, dès lors, de savoir si l’utilisation par les moteurs de recherche des titres protégés, sans l’autorisation préalable des auteurs ou de l’éditeur concerné, constitue une violation des règles de la propriété intellectuelle. Quoique la réponse semble être plutôt positive, la jurisprudence s’est montrée favorable à un assouplissement de ces règles. En effet, dans un arrêt Monde c/ Microfor du 30 octobre 1987, la Cour de Cassation a considéré que “ si le titre d’un journal ou d’un de ses articles est protégé comme l’œuvre elle-même, l’édition à des fins documentaires, par quelque moyen que se soit, d’un index comportant la mention de ces titres en vue d’identifier les œuvres répertoriées, ne porte pas atteinte au droit exclusif d’exploitation de l’auteur ”.

Les extraits : Ce qui a été dit à propos de la reproduction de titres protégés par le droit de la propriété intellectuelle, vaut d’autant plus pour la reproduction et la représentation d’extraits. La question qui se pose ici tient à savoir dans quelle mesure un moteur de recherche peut se prévaloir du droit de citation prévu à l’article 122-5 3°a du Code de la propriété intellectuelle.
Dans l’affaire Le Monde c/ Microfor la Cour de Cassation a considéré comme licite au regard de cet article, le fait de constituer une base de données à partir de courts extraits d’œuvres d’autrui et de les référencer à l’intérieur d’un index, sous réserve que soient mentionnés le nom de l’auteur et la source utilisée, et que les informations rassemblées ne dispensent pas le lecteur de lire l’œuvre elle-même.

La reproduction d’œuvres intégrales et d’images : La reproduction par un moteur de recherche d’un œuvre protégé par la propriété littéraire et artistique n’est licite qu’avec l’autorisation préalable du titulaire du droit d’auteur. 
Il en va de même pour les images et les œuvres sonores. Ainsi, l’utilisation à titre de pointeur des images réduites exige l’accord de l’auteur de celles-ci. Ceci a été affirmé dans l’affaire opposant le photographe américain Leslie A. Kelly au moteur de recherche Arriba Soft. La reproduction sous forme de “ vignettes ” ne peut, d’ailleurs, pas être assimilée à un droit de citation, puisque ceci ne s’applique pas, selon la jurisprudence, aux œuvres plastiques.
Les mêmes principes s’appliquent à la reproduction intégrale ou partielle par les moteurs de recherche d’œuvres sonores protégés légalement. Dans une affaire très récente, plusieurs éditeurs ainsi que la Recording Industry Association of America ont engagé des actions judiciaires contre un moteur de recherche spécialisé, mp3board.com, au motif que ce dernier présentait les résultats sous forme de liens directs vers des fichiers musicaux hébergés sur des sites tiers.

B.	Le droit des marques.

Un moteur de recherche peut-il référencer des signes constitutifs des marques déposées, comme par exemple le nom de domaine ou le logo des sites reliés ? La réponse est de première vue négative, selon l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui prévoit que sont prohibés la reproduction, l’usage ou l’apposition d’un signe distinctif déposé à titre de marque. Le droit de citation de marque n’est, d’ailleurs, pas prévu par le C.P.I.
La jurisprudence, néanmoins, s’est montrée plus tolérante dans ce domaine. Selon la décision du Tribunal de grande instance de Paris dans l’affaire TF1 c. Entrevue, la marque n’est protégée que contre son utilisation commerciale et non dans un but d’information. Dans une affaire plus récente, mettant en cause un moteur de recherche spécialisé dans les offres d’emploi, les juges du Tribunal de grande instance de Paris ont conclu à la contrefaçon, en constatant que l’exploitation de la marque “ Cadremploi ” par Keljob “ est effectuée à des fins commerciales, et non dans un seul but désintéressé d’informer l’utilisateur ”. C’est, alors, le critère de la finalité commerciale ou informationnelle de l’utilisation de la marque qui est déterminant, sous réserve de ce qui sera dit à propos de la concurrence déloyale.

C.	La protection des bases de données.

Il existe, sans aucun doute, aujourd’hui de nombreux sites web remplissant les critères définis par la loi du 1er juillet 1998 concernant la protection du droit sui generis de producteurs de bases de données, “ lorsque la constitution, la vérification ou la présentation “ de ceux-ci “ atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel ”.
Il y a, dès lors, lieu de s’interroger si le référencement des données de ces sites par un moteur de recherche peut être considéré comme une extraction ou une réutilisation illicite, au sens de cette même loi. En effet, l’article L.342-1 permet au titulaire du droit sui generis d’interdire l’extraction et la réutilisation de la totalité ou d’une partie “ qualitativement ” ou “ quantitativement ” substantielle du contenu de la base.
Dans l’affaire Cadremploi c. Keljob précitée, les juges du fond ont estimé que les données extraites par Keljob, qu’étaient pour chaque offre l’intitulé du poste, le secteur d’activité concerné, la zone géographique, la date de parution sur le site Cadremploi, ainsi que l’adresse URL, étaient “ qualitativement ” substantielles. Cette décision, critiqué par une partie de la doctrine, vient à confirmer l’arrêt rendu par le Tribunal de commerce de Nanterre dans une affaire S.A. P.R. Line c. S.A. Communication et Sales, du 16 mai 2000. En l’espèce, le tribunal a considéré que présentaient un caractère substantiel, les extractions quantitatives, qui bien que limitées par rapport au nombre d’informations contenues dans la base, avaient permis sur le plan qualitatif, d’enrichir celle du concurrent.
La jurisprudence américaine, quant à elle, apparaît plus favorable à l’extraction des données par un moteur. Dans une affaire Ticketmaster c. Tickets, du 27 mars 2000, le Tribunal de Los Angeles a considéré que les données en cause n’étaient pas protégées par le copyright et dont l’extraction de celles-ci par un moteur de recherche n’était pas illicite. Pourtant, dans une autre affaire, opposant un moteur de recherche spécialisé dans les sites de vente des enchères à un de ces derniers, les juges ont condamné l’utilisation d’un robot sur le fondement de l’atteinte portée à la propriété du serveur du site référencé.
Enfin, tout récemment, NewsClub, un moteur de recherche spécialisé dans le référencement d’actualités, a été accusé par le quotidien Mainpost, de violer la loi allemande sur les droits d’auteur. En effet, selon le quotidien, l’établissement des liens profonds, permettant  à l’utilisateur d’accéder directement à l’article désiré sans passer par la page d’accueil du site, constitue une extraction d’une partie substantielle d’une base de donnée. La Cour régionale de Munich, dans une décision de juillet 2002, a estimé que NewsClub violait la directive communautaire du 11 mars 1996 sur le droit des bases des données. NewsClub a interjeté appel auprès de la Haute Cour régionale de Munich et a saisi la CJCE.

D.	La concurrence déloyale et le parasitisme : la technique des liens profonds et du “ framing ”.

La mise en œuvre d’un moteur de recherche est susceptible de constituer un acte de concurrence déloyale, dans la mesure où celui-ci arrive à détourner les internautes des sites concurrents. De même, l’utilisation de la technique du “ framing ” et du “ inlining ” peut être considérée comme une action parasitaire, une appropriation du travail et des efforts financiers des sites reliés. Enfin, les liens profonds, qui renvoient directement aux pages secondaires d’un site, sans passer pas la page d’accueil dans laquelle se trouvent les bannières publicitaires, portent atteinte aux intérêts économiques de celui-ci.
Dans une affaire Washington Post c. Total News, la société Total News avait crée des liens hypertexte, en utilisant la technique de “ framing ”, vers des sites journalistiques, en permettant ainsi aux internautes de visualiser des articles publiés sur ceux-ci, sans qu’ils soient au courant du changement de site intervenu. Les parties ont mis fin au litige par une transaction qui obligeait la société Total News de cesser d’encadrer les sites en cause.
Par ailleurs, le Tribunal de Commerce de Paris, dans une ordonnance de référé du 26 décembre 2000, a considéré que “ faire apparaître ledit site cible comme étant le sien, sans mentionner la source, notamment en ne laissant pas apparaître l’adresse URL du site lié et de plus en faisant figurer l’adresse URL du site ayant pris l’initiative d’établir ce lien hypertexte ”… “ sera considéré comme une action déloyale, parasitaire ”… “ même si dans le cas d’espèce la société Keljob, simple moteur de recherches sur internet, déclare ne pas exercer la même activité que la société Cadres on line et ainsi ne pas être en concurrence avec elle ;… ”.
    Au contraire, le tribunal d’arrondissement de Rotterdam, par une décision du 22 août 2000, a refusé de condamner le moteur de recherche Kranten.com pour avoir crée des liens profonds vers des nombreux articles de presse, publiés sur des sites des journaux en ligne, au motif que les sociétés demanderesses n’avaient pas établi un préjudice. D’ailleurs, selon le raisonnement du tribunal, celles-ci n’ont pas fait usage des techniques d’exclusion des robots effectuant des liens profonds, et pour cela elles étaient présumées avoir donné leur consentement. Ce raisonnement ne peut, selon nous, être approuvé.
III. La responsabilité des moteurs de recherche du fait du contenu illicite des sites référencés.

La question de la responsabilité des moteurs de recherche du fait du contenu illicite des sites référencés n’est expressément traitée ni dans la Directrive “ commerce électronique ” du 8 juin 2000 ni dans la loi du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre relative à la liberté de communication. Elle n’a donné, d’ailleurs, lieu jusqu’à présent qu’à peu de contentieux.
Il n’en reste pas moins que la responsabilité des moteurs de recherche, en raison de la mise en place des liens hypertextes, puisse être engagée tant sur le plan civil que sur le plan pénal.
En droit civil, le fournisseur pourrait être tenu responsable, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, si en connaissance de cause il avait référencé un site dont le contenu est illicite ou si par négligence il en a facilité l’accès.
En droit pénal, l’outil de recherche pourrait voir sa responsabilité engagée, soit comme auteur direct d’une infraction, soit, plus probablement, comme complice, sur le fondement de l’article 121-7 du Code pénal, pour avoir fourni en connaissance de cause une aide à la commission de l’infraction.
Il convient, alors, d’examiner le régime de la responsabilité des outils de recherche à l’occasion d’un référencement avant d’envisager les éventuels remèdes au problème posé.

A.	Le régime de la responsabilité des outils de recherche à l’occasion de la mise en place des liens hypertexte.

Le régime de la responsabilité encourue du fait du contenu illicite des sites référencés peut varier, selon qu’il s’agit d’un annuaire ou d’un moteur de recherche.

i. Le cas des moteurs de recherche

Nous avons vu que les moteurs de recherche utilisent des programmes d’indexation automatique, sans qu’aucun contrôle sur le contenu des sites référencés ne puisse, a priori, être envisagé. En effet, bien qu’il existe des systèmes de filtrage, excluant les mots-clés “ suspects ” ou offensants de la recherche des utilisateurs, ces systèmes ne sont pas en mesure de juger la liceité du contenu des sites. Ainsi, en écartant les sites contenant des mots-clés suspects, comme le mot “ pédophilie ” ou “ révisionnisme ”, il n’est pas improbable qu’ils excluent non seulement ceux d’entre eux qui incitent à des activités illicites, mais aussi les sites luttant contre celles-ci. En outre, l’insertion d’un système de contrôle basé sur l’emploi de mots clés présumés correspondre à un contenu illicite est peu compatible avec le principe de la liberté de communication et d’expression garanti par l’article 10.1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
Il reste, pourtant, à savoir si le moteur de recherche peut être tenu responsable, lorsque, après avoir reçu une dénonciation du contenu illicite d’un site référencé, il refuse de supprimer l’indexation dudit site. La question est d’autant plus délicate que l’imposition d’une obligation de déréférencement est susceptible de dénaturer le rôle des moteurs de recherche.
Plus précisément, si un moteur de recherche est mis en demeure par un présumé victime d’une infraction commise par un site référencé, et que le fournisseur de ceci le conteste, il pourrait voir sa responsabilité engagée tant envers le premier, pour avoir facilité l’accès à un site dont le contenu est illicite, qu’envers le second, pour avoir abusivement supprimé le référencement d’un site jugé par la suite légal. Qui plus est, charger au moteur de recherche d’un rôle de censeur privé s’accommode mal avec la compétence exclusive du pouvoir judiciaire pour rendre la justice.
La jurisprudence, quant à elle, n’a pas eu, jusqu’à présent, l’occasion de se prononcer définitivement sur la question.
Dans une première affaire, le politicien Bertrand Delanoe a assigné les sociétés propriétaires d’un site à caractère pornographique dont l’adresse reproduisait sans autorisation son nom, ainsi que la société Alta Vista qui référençait le site litigieux sur son moteur de recherche. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné les exploitants du site litigieux, mais a refusé de condamner la société Alta Vista considérant que “ la responsabilité du moteur de recherche relève à l’évidence dans le cas d’espèce d’un débat au fond, étant observé, et en tout état de cause, que la société Alta Vista qui d’initiative a mis en place une procédure d’alerte, a réagi très rapidement pour déférencé le site litigieux ”.
En Inde, des poursuites pénales ont été engagées en décembre 2000 à l’encontre des dirigeants d’une société propriétaire d’un moteur de recherche (Rediff.com) pour complicité de diffusion de “ matériel pornographique ” mettant en scène des mineurs.

ii. Le cas des annuaires.

Le cas des annuaires est différent de celui des moteurs de recherche, dans la mesure où celles-ci, du fait qu’ils effectuent l’indexation d’une manière manuelle et volontaire, pourraient faire une présélection des sites, afin d’exclure ceux d’entre eux dont le contenu est manifestement illicite.
Quid, pourtant, si le caractère illicite du site à référencer n’est pas évident ? A l’instar des moteurs de recherche, le risque demeure de voir refuser le référencement de sites dont le contenu serait parfaitement licite.
De plus, rien, a priori, n’empêche les propriétaires des sites, une fois indexés, de modifier leur contenu. Les annuaires ont-elles l’obligation, dans ce cas, d’opérer des contrôles réguliers du contenu des sites répertoriés ? La question se pose dans les mêmes termes que pour les moteurs de recherche.
Dans une affaire récente, la société Europe 2 a été condamnée par la Cour d’appel de Paris, pour avoir créé un lien hypertexte avec un site suédois comportant la reproduction de la marque et d’un texte dénigrant les prestations d’une radio avec laquelle elle était en concurrence directe. La Cour d’appel a précisé que ce n’était pas la simple création du lien hypertexte qui était “ de nature à engager la responsabilité de l’exploitant du site d’origine, à raison du contenu du site auquel il renvoie ”.  D’ailleurs, selon le tribunal, l’exploitant de ce dernier “ dispose d’une totale autonomie lui permettant d’évoluer librement, sans que le site d’origine ait à intervenir ”. En l’espèce, pourtant, la société Europe 2 avait créé le lien en connaissance de cause de sa illiceité et c’est pour cette raison qu’elle a vu sa responsabilité engagée.
Cette décision montre à quel point la question de la responsabilité des outils de recherche est proche de celle des fournisseurs d’hébergement visée par la directive européenne sur le commerce électronique. 

B.	Le régime de la responsabilité des fournisseurs d’accès et d’hébergement selon la Directive e-commerce 2000/31/CE : une analogie utile avec les moteurs de recherche.

Comme souligné plus haut, la responsabilité des fournisseurs de moteurs de recherche n’a pas été envisagée en tant que telle par la Directive sur le commerce électronique. Toutefois, le législateur européen a chargé la Commission de présenter un rapport, avant le 17 juillet 2003, sur la nécessité de présenter des propositions relatives à la responsabilité des “ services de moteurs de recherche ”. 
La directive “ commerce électronique ” précitée, ne retient la responsabilité du prestataire d’hébergement que s’il est prouvé que celui-ci a eu connaissance de l’activité illicite et n’a rien entrepris pour la faire cesser. Par analogie, on pourrait faire le même raisonnement pour les moteurs de recherche et les annuaires. En effet, étant donné le rôle joué par ceux-ci dans la société de l’information, leur responsabilité ne peut être plus étendue que celle des fournisseurs d’accès et d’hébergement. 
Les obligations, alors, incombant sur les moteurs de recherche semblent devoir être limitées à une procédure d’alerte et de déférencement. Faire supporter au moteur de recherche une responsabilité a priori consisterait à le faire assumer le risque d’un tri, plus ou moins subjectif, dans l’information.
Or, comme on l’a déjà remarqué, si le caractère illicite du site référencé n’est pas manifeste, le moteur de recherche ne devrait être amené à supprimer le site que s’il est requis de le faire par les autorités judiciaires dûment habilitées. Lorsque ceci n’est pas le cas, il convient, comme le propose une partie de la doctrine, d’envisager la mise en place d’une procédure de notification et de contre-notification entre la prétendue victime de l’infraction, le fournisseur d’accès et l’opérateur du site référencé, à l’instar du Digital Millenium Copyright Act américain, afin de permettre à ceux-ci de faire valoir leurs droits. Cette solution pourrait aussi s’appliquer dans le cas des annuaires, lorsque, notamment, ces derniers risquent de voir leur responsabilité engagée pour avoir répertorié un site à l’origine légal, mais dont le contenu a été, par la suite, modifié.