La protection des outils de référencement : l’articulation entre 			contrefaçon et concurrence déloyale

Le référencement sur Internet est le mode de diffusion le plus fréquent de données, de produits et de services. Il s'effectue notamment grâce à des outils de recherche. L'objectif premier du référencement est  d'être présent dans les bases de données des moteurs de recherche et des annuaires pour que l'on puisse y trouver rapidement et facilement  le site visé et en meilleure position que ses concurrents. Pour cela, il faut qu'il apparaisse sur la première page et, si possible, en tête de la liste des résultats affichés après une requête par mots clés ou couple de mots clés.
Les outils de recherche sont de deux sortes : outils humains comme les annuaires, les guides ou les répertoires, qui apparaissent comme des répertoires de sites classés par thèmes, construits manuellement sur demande du titulaire du site notamment par des systèmes de déclaration volontaire ; outils automatiques ou moteurs de recherche, qui sont fondés sur des programmes de navigation appelés « robots » qui parcourent les pages web et leurs liens de manière continue et indexent de façon automatique l'information trouvée, à partir de mots clés, contenus soit dans l'adresse URL d'un document HTML, soit dans le titre d'un site, ou révélés en utilisant les balises « méta-tags » insérées dans le code source HTML du document(ce système est de moins en moins utilisé aujourd’hui), ou même selon l'indice de popularité des sites.
Avant d'enregistrer tel site dans un moteur de recherche, il convient de déterminer grâce à quels mots clés l'éditeur souhaite que les internautes trouvent son site. Depuis quelques temps, en effet, les moteurs de recherche proposent aux titulaires de sites d’obtenir un meilleur classement dans les résultats de recherche en achetant des mots clés par un système d’enchères, c’est la technique dite des liens commerciaux ou des liens sponsorisés. Ce référencement publicitaire  rompt clairement avec les critères automatiques et objectifs qui gouvernent habituellement le fonctionnement des moteurs de recherche introduit clairement des menaces. Les annonceurs ont très vite compris l’intérêt évident de ce système ingénieux qui consiste avant tout à pouvoir cibler précisément les types d’utilisateurs recherchés. Si certains se contentent d’acquérir des mots du langage courant pour faire apparaître l’annonce de leurs sites en haut des résultats proposés par le moteur à l’internaute, d’autres achètent des mots-clés correspondant aux marques de leurs concurrents. C’est cette technique du positionnement payant qui a récemment donné lieu à un concert de contentieux initiés par les titulaires des marques ayant constaté un usage illicite de celles-ci par des tiers.  Ils s’agit ici d’analyser deux des multiples fondements qui peuvent être invoqués pour mettre en cause la responsabilité des moteurs de recherche : la contrefaçon de marques et l’action en concurrence déloyale. Ces deux actions sont complémentaires comme le rappelle le professeur Pollaud-Dullian. Lorsque les condition de mise en jeu de l’action en contrefaçon ne peuvent être réunies, les diverses formes commerciales de l’action en responsabilité civile (parasitisme, concurrence déloyale) viennent, le cas échéant, sanctionner les fautes qui ne rentrent pas dans le champ strictement défini de la contrefaçon et complètent ainsi la protection offerte par l’action spécifique.

I La contrefaçon de marques

Il convient en premier lieu de rappeler brièvement une liste non exhaustive des  conditions nécessaires à la protection des marques (A) pour  ensuite analyser les diverses décisions des juridictions qui ont dû trancher des litiges opposant des moteurs de recherche à des propriétaires de marques (B).

A Les conditions de la protection des marques.

La première  condition est celle du caractère distinctif de la marque. Comme l’énonce l’article L 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, sont ainsi dépourvues de ce caractère les marques génériques ou usuelles, c'est-à-dire celles qui « dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service », ainsi que les marques descriptives, « pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service… ». A cet égard, une récente décision de la Cour d’Appel de Versailles du 10 mars 2005 Viaticum et Luteciel contre Google France(infra ) a jugé à propos des marques « bourse des vols » et « bourse des voyages » déposées par les sociétés Viaticum et Luteciel, agences de voyage travaillant sur Internet, que ces dénominations répondaient au caractère distinctif imposé par le Code. En effet, le terme bourse n’étant pas destiné à désigner une agence de voyages même travaillant exclusivement sur Internet et les expressions « bourse des vols » ou « bourse des voyages » n’étant pas nécessairement utilisées dans le secteur professionnel du tourisme, ces marques ne sont ni descriptives ni génériques ou usuelles.
Cet arrêt montre combien il est difficile d’apprécier cette exigence de ce caractère dont on remarque  qu’il peut également être acquis par l’usage (article L 711-2 dernier alinéa CPI). De manière plus générale, une marque ne saurait revendiquer une protection absolue. En effet, la marque est réservée dans sa spécialité, c'est-à-dire qu’elle n’est protégée que dans sa stricte relation avec les produits et services désignés lors du dépôt (ou les produits ou services similaires). Ainsi, son titulaire ne saurait prétendre à une totale exclusivité du signe sur l’ensemble des réseaux. Pour en revenir au litige cité précédemment, cela signifie que si les mots-clés « la bourse des voyages » avaient été utilisés pour afficher dans les liens commerciaux en haut du classement un site dédié à la commercialisation de livres de science-fiction par exemple, il n’y aurait pas eu d’atteinte à la marque. Seule une marque renommée pourrait peut-être en ce cas se plaindre de parasitisme de son signe distinctif (infra ; article L 713-5 du CPI). 
Enfin, conformément à l’article L 713-6 du CPI, il existe des exceptions à l’interdiction de l’usage non autorisé d’une marque lorsque certaines personnes ont acquis légitimement des droits sur le signe en tant que nom commercial, dénomination sociale, patronyme…

Il n’en reste pas moins que, lorsque les conditions précitées sont remplies, les juges ont choisi de sanctionner les moteurs de recherche qui profitent de la technique de « position squatting » utilisée par certains de leurs clients en se fondant d’une certaine manière sur la théorie du risque.

B La responsabilité des moteurs de recherche

Afin de mieux comprendre les  risques qui pèsent sur l’activité particulière de référencement publicitaire développée par les moteurs de recherche ainsi que ceux qu’ils font peser sur les titulaires des marques, il est intéressant d’exposer différents faits d’espèce qui ont animé la jurisprudence. Les affaires récentes ont surtout pointé du doigt le système de liens sponsorisés proposé par Google notamment par le programme « Adwords » ainsi que celui d’Overture, similaire dans son principe.
Dans  ces litiges, les titulaires de marques se sont plaints de l’usage  illicite de leurs marques par leurs concurrents pour obtenir une position privilégiée dans l’affichage des résultats  effectué par le moteur de recherche pour l’internaute qui a introduit une requête correspondant à cette marque ou à un mot de cette marque. En effet, le signe distinctif est dévoyé et ne sert plus  à distinguer les produits ou services du titulaire de la marque mais ceux de son concurrent. L’annonceur y tire alors un profit certain puisque l’adresse de son site apparaît au premier rang des résultats. Si sa responsabilité ne soulève pas de difficulté spéciale, celle du moteur de recherche est plus problématique. C’est pourquoi il s’agissait plus précisément de savoir si le moteur de recherche pouvait être condamné au titre de la contrefaçon du fait qu’il tire profit de la commercialisation de mots-clés correspondant à des marques déposées.
Dans l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 10 mars 2003 Viaticum et Luteciel contre Google France, la Cour rappelle qu’il était attesté qu’ont été utilisés les mots-clés “bourse de voyages”, “bourse des vols” et “bdv” permettant de voir s’afficher les liens commerciaux des concurrents des sociétés VIATICUM et LUTECIEL, la matérialité de l’usage étant ainsi constatée. Cependant, la question que les juges ont tranché dans l’arrêt du TGI de Nanterre du 13 ocobre 2003 était de savoir si Google avait lui-même commis un usage non autorisé de la marque d’autrui. 
Pour répondre à cette question, il faut revenir rapidement sur le fonctionnement du service « Adwords »mis en place par le moteur de recherche. L’annonceur peut acheter des mots-clés qui correspondent à des termes du langage courant ou à des marques de tiers. De plus un système d’assistance à la sélection de mots-clés  est également mis à la disposition de l’annonceur ( en l’espèce à partir de « vol », le moteur proposait « bourse des vols ». Enfin, grâce à l’option « requête large », l’adresse du site de l’annonceur est listé dans les résultats de recherche même lorsque l’internaute fait une requête sur des mots voisins. Les arguments du défendeur s’articulaient en plusieurs points : il opposait d’abord sa bonne foi en prétendant qu’il ignorait que les expressions en question, notamment « bourse des vols », étaient des marques enregistrées. Or, on sait que la mauvaise foi est indifférente  en matière de contrefaçon. Ensuite, et c’était son argument principal, il invoquait le fait qu’il n’avait commis aucun acte positif de contrefaçon puisque c’est l’annonceur seul qui sélectionne les mots-clés. On remarque que dans le cas de l’utilisation de méta-tags comme outil de référencement, cette défense serait recevable (Tribunal de Commerce de paris, 28 juin 2001) mais en l’espèce, le tribunal considère que « l’intervention de la société Google France comme intermédiaire dans l’offre commerciale de ses annonceurs est incontestablement un acte positif de contrefaçon » puisqu’en raison de la formule « requête large », « même si les annonceurs n’ont acquis que les mots communs vol, voyage ou bourse, leur annonce s’affiche automatiquement dès lors que l’un de ces mots figure dans la recherche de l’utilisateur de Google ». Le tribunal relève en plus que « Google a intérêt à ce système de requête large » et que les risques qu’elle prend ainsi que ses conséquences sont la contrepartie des profits qu’elle retire de la commercialisation de cet outil. Le juge condamne en fait seulement le système de liens sponsorisés quand il intègre les marques des tiers et qu’il y a alors détournement pour un usage commercial de la marque d’autrui. La Cour d’appel éclaircit les obligations qui incombent aux moteurs de recherche utilisant ce type de service payant : il n’existe pas d’obligation de surveillance générale concernant la sélection de mots-clés par les exploitants de sites référencés. Toutefois, les moteurs de recherche se doivent de connaître les marques des sociétés  qui sont clientes de leur programme (« Adwords » en l’espèce) et qui utilisent leurs marques dans le cadre de leurs campagnes publicitaires ».Ils doivent  ainsi se livrer à une recherche sérieuse sur les mots-clés proposés aux annonceurs par leur outil de suggestion.
Les autres arrêts confirment la tendance à la fermeté opérée par les tribunaux mais n’appellent pas de précisions particulières (TGI Nanterre, 16 décembre 2004, Hotels Meridien c/ Google France ; TGI Nanterre, Société Accor contre Société Overture, Overture Services Inc, 17 janvier 2005).On remarquera simplement que dans un arrêt du TGI de Paris du 4 février 2005, Louis Vuitton Malletier contre Google, les faits de l’espèce différent quelque peu dans la mesure où on reprochait au moteur de recherche de proposer l’apposition de mots tels que « imitation, réplica, fake, copies, knock-offs » à la marque renommée « Louis Vuitton, Vuitton, LV » pour permettre de placer les messages publicitaires des annonces à la même hauteur que le site officiel vuitton.com en tête de résultat du moteur de recherches.
Enfin,  un arrêt intéressant du 14 décembre 2004 rendu par le TGI de Nanterre a condamné non seulement Google pour les raisons identiques à celles précisées auparavant mais encore les annonceurs en question pour contrefaçon et concurrence déloyale. C’est la première fois que des annonceurs sont condamnés dans ce type d’affaires, ceux-ci étant en général les grands absents des actions engagées par les victimes d’usage non autorisé de marques.
Si dans tous ces arrêts les propriétaires des marques ont eu gain de cause sur le terrain de la contrefaçon, il reste que dans certains cas, l’action en concurrence déloyale est souvent invoquée à titre subsidiaire.

II L’action en concurrence déloyale, un système substitutif
 
Cette action aux contours incertains trouve son fondement dans la responsabilité civile édictée par les articles 1382 et 1383 du Code civil (A) et elle a fait l’objet d’un contentieux récent qui a mis en relief différents types de comportements déloyaux (B).		

A Une action protéiforme aux contours incertains

La concurrence déloyale est généralement définie comme l’utilisation de procédés contraires aux usages et habitudes professionnels tendant à détourner la clientèle d’un concurrent. Il n’existe aucune disposition particulière sanctionnant les actes de concurrence déloyale dans le droit français. Toutefois, un courant doctrinal majoritaire s’accorde à rattacher cette action au droit de la responsabilité civile en considérant qu’elle n’en constitue qu’une illustration particulière. En pratique elle a eu fréquemment pour fonction de protéger ceux qui ne peuvent se prévaloir d’un droit privatif. Il est ainsi assez logique que les moteurs de recherche ou les exploitants de sites mettant des liens vers des contenus litigieux soient susceptibles de commettre des actes de concurrence déloyale. La jurisprudence considère que l’action en concurrence déloyale n’est qu’une modalité de la responsabilité pour faute fondée sur les règles de la responsabilité du fait personnel des articles 1382 et 1383 du Code Civil visant à assurer la réparation d’un préjudice causé par un comportement fautif (Cass.Com, 19 juillet 1976). Parmi les différentes formes de concurrence déloyale comme le dénigrement ou la confusion se dégage le concept du parasitisme, qui consiste à tirer indûment profit de la notoriété ou des investissements d’autrui. Ce concept est différent des autres puisqu’il ne nécessite pas d’être en  présence d’une situation de concurrence, comme l’illustre l’arrêt du 30 janvier 1996 de la chambre commerciale de la cour de cassation. Malgré cette émancipation notable, la notion de parasitisme économique est souvent confondue avec la notion de concurrence déloyale par la jurisprudence. 
Il s’agit dès lors de voir comment la jurisprudence a traité les actions en concurrence déloyale dans le cadre d’utilisation d’hyperliens.

B La construction jurisprudentielle
						
Les affaires Keljob ont été très enrichissantes quant aux conditions de la responsabilité du fait de l’utilisation des hyperliens sur le fondement du critère de confusion ayant entraîné un détournement de clientèle. En l’espèce, une entreprise exploitant un site d’offres d’emploi (Keljob) était poursuivi pour avoir dirigé les utilisateurs de son moteur de recherche vers des pages proposant elles mêmes des offres d’emploi (issues du site Cadre on line) en utilisant des liens profonds(T.Com. Paris,26 décembre 2000, Havas numérique et Cadres on line contre Keljob).
Les juges ont établi une série de comportements jugés comme déloyaux mais insistent tout d’abord sur la licéité de l’utilisation de liens hypertextes simples qui permet de favoriser le développement du réseau  : « […] toute création d’hyperliens entre les sites du réseau Internet, quelle que soit la méthode utilisée et qui aurait pour conséquence de : détourner ou dénaturer le contenu ou l’image du site cible ; faire apparaître ledit site cible comme étant le sien, sans mentionner la source, notamment en ne laissant pas apparaître l’adresse URL du site à l’initiative d’établir ce lien ; ne pas signaler à l’internaute de façon claire et sans équivoque qu’il est dirigé vers un site ou une page web extérieure au premier site connecté , la référence du site cible devant obligatoirement, clairement et lisiblement indiquée, notamment son adresse URL, sera considérée comme une action déloyale et parasitaire et une appropriation du travail d’autrui même si dans le cas d’espèce Keljob, simple moteur de recherche, déclare ne pas exercer la même activité que Cadres on Line et ainsi ne pas être en concurrence avec elle ».
Dans une seconde affaire (TGI de Paris, 5 septembre 2001 Keljob contre Cadremploi ), Cadremploi demandait aux juges d’ordonner la cessation de la reproduction d’éléments de sa base de données. En effet, les offres d’emploi de Cadremploi issues de sa base de données étaient listées par Keljob. Au fond, le tribunal constate l’atteinte à sa base de données par l’extraction d’éléments qualitativement substantiels du contenu de la base de données mais rejette l’action en concurrence déloyale du fait de la mise en place de liens profonds par Keljob. Les juges justifient ce rejet en constatant l’absence de dénaturation du contenu du site, l’absence de risque de confusion pour les internautes entre les deux sites ainsi que l’absence de faits distincts de ceux ayant permis, notamment, d’établir la contrefaçon. Ceux-ci rappellent simplement les conditions de mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale.
Ces arrêts permettent de dresser un bilan sur l’action en concurrence déloyale appliquée à l’utilisation des hyperliens : le principe qui gouverne la création des hyperliens est la liberté ; mais cette liberté ne doit pas conduire à la commission de comportements déloyaux dont la constatation est subordonnée à la réunion des conditions du droit commun de la responsabilité. Dans l’appréciation des ces éléments, ce qui paraît essentiel est l’identification du site cible, même dans l’utilisation de liens profonds.