La preuve sur Internet : les règles classiques et l’apport de la signature électronique.

Comment peut-on apporter la preuve d’une transaction immatérialisée, d’un échange de consentements survenu par le biais du réseau ? Quelle est la valeur probatoire de l’écrit électronique ? La signature électronique assure-t-elle les mêmes fonctions que la signature manuscrite et dans quelles conditions ?

Ces questions constituent l’essentiel de la problématique de la preuve sur Internet, la sécurisation des échanges et la reconnaissance de la valeur juridique des outils d’une transaction sur Internet faisant partie des principaux objectifs poursuivis dès le lancement de ce nouveau monde virtuel.

L’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information est intervenue, dans la plus part des Etats de l’Union Européenne, avec la transposition de la directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques. Aux Etats-Unis, un effort d’harmonisation des différentes lois fédéraux a été lancé avec l’entrée en vigueur de la loi fédérale intitulée "Electronic Signatures in Global and National Commerce Act", sans oublier le “ Uniform Electronic Transactions Act ”, adopté par la commission d’uniformisation des droits étatiques américains ("National Conference of Commissioners on Uniform State Laws).

Le système légal en France est constitué par la loi du 13 mars 2000, qui reconnaît  la valeur juridique de la signature électronique sous certaines conditions, complétée par le décret n° 2001-272 du 30 mars 2001, qui renvoie lui-même à un second décret du 18 avril 2002 et à un arrêté ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 31 mai 2002. Enfin, le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique comporte des dispositions concernant l’utilisation de la signature électronique dans les contrats dont l’écrit constitue une condition de validité, ce qui n’était pas prévu dans les textes actuellement en vigueur.

Avant d’examiner les différentes questions touchant la signature électronique et notamment les conditions de sa valeur probante, il convient de faire quelques remarques préliminaires sur le droit français de la preuve et son adaptation aux nouvelles technologies de l’information.

I. Les règles classiques du droit français de la preuve adaptées aux nouvelles technologies.

En droit français les règles de preuve diffèrent, selon que l’on se trouve dans le domaine commercial ou civil. En effet, l’article 109 du Code de commerce prévoit qu’“ A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ”. La règle vaut aussi bien, dans le cadre d’un acte mixte, entre un commerçant et un non-commerçant, à l’égard de la partie commerçante.

Dans les relations entre consommateurs, l’écrit est exigé pour les actes dont la valeur dépasse la somme de 800 euros (art. 1341 Code Civil et décret N° 2001-476 du 30 mai 2001)

C'est dans ce contexte de liberté que le juge français a reconnu à certaines conditions, une valeur probatoire à la signature électronique par utilisation d'un code confidentiel (affaire Créditas, 8 novembre 1989), à la production de télécopie ou encore à l'enregistrement télématique au moyen du Minitel.

Le système de la preuve libre s’applique également en droit pénal (système de l’intime conviction) et en droit administratif.

En revanche, le droit civil distingue la preuve des faits, qui relève de l'intime conviction du juge, de la preuve des actes juridiques, pour lesquels le principe est posé qu'un acte juridique ne peut se prouver que par écrit.

Dans le système de la preuve légale, les différents moyens de preuve n’ont pas la même force probante. L’écrit, sous forme d’acte authentique ou d’acte sous seing privé, c’est à dire signé par les parties l’importe sur les autres moyens de preuve (témoignage, présomption, aveu de la partie et serment).

La loi du 13 mars 2000 a modifié le droit français de la preuve, en admettant tout d’abord l’écrite électronique au rang des preuves littérales : "Lorsque la preuve est littérale, elle résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tout autre signe ou symbole doté d'une signification intelligible quel que soit leur support et leurs modalités de transmission" (art. 1316-1 C.Civ).
L’article 1316-3 prévoit que l’écrit sur support électronique est admis comme preuve au même rang et à la même force probante que l’écrit sur papier. S'il existe un conflit entre papier et immatériel, la loi prévoit que le juge doit trancher et régler les conflits de preuve, en déterminant le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support (article 1316-2 C.Civ). Le législateur affirme donc l'équivalence entre le papier et l'électronique.
L’art. 1317 du C.Civ modifié énonce, encore, que “ Les actes authentiques peuvent désormais être établis par voie électronique ”.
Pourtant, la loi du 13 mars 2000 ne concerne pas les actes juridiques pour lesquels l’écrit est requis à titre de validité. Ainsi, seuls les contrats dont l’écrit est une condition de preuve peuvent aujourd’hui être conclus sur Internet. Ceci va changer, avec l’adoption du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, qui vient, avec son article 14, modifier à nouveau le code civil, en insérant un article 1369-1 qui prévoit que “ lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, celui-ci peut être établi, conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au second alinéa de l’article 1317 ”. Certaines exceptions sont prévues, notamment en matière du droit de la famille et des successions ou encore en droit des sûretés.
Or, que l’écrit soit une condition de preuve ou de validité, celui-ci doit comporter des éléments qui servent à assurer la réalité du consentement des parties qui pourraient se trouver liées par cet écrit. Ces éléments ne sont d’autres que la signature des parties.
II. La signature électronique : conditions et modalités de sa valeur probante.
L’article 1316-4 de la loi du 13 mars 2000 dispose que “ La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. ”
Cet article définit les deux fonctions essentielles de la signature : l’identification de l’auteur de l’acte et la manifestation de son adhésion au contenu de cet acte.
Le second alinéa du même article prévoit que "Lorsqu'elle [la signature] est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées en Conseil d'Etat". 

La fiabilité du procédé de signature électronique est présumée jusqu'à preuve contraire, dès lors que la signature est sécurisée, qu'elle est établie à l'aide d'un dispositif de création sécurisé et que le certificat est qualifié (article 2 du décret du 30 mars 2001).

Si les conditions nécessaires à la présomption de fiabilité ne sont pas réalisées, la fiabilité du procédé devra être démontrée à la charge du signataire.

L’article 3 du décret du 30 mars 2001 présente les exigences que doit remplir le dispositif de création de signature électronique pour être présumé sécurisé. Il doit notamment :
-	garantir que la signature électronique est liée au signataire ;
-	permettre de créer la signature électronique par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ;
-	garantir que la signature électronique lie les données auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure de celles-ci soit détectable;
-	garantir par les moyens techniques et procédures appropriées que  les données utilisées pour la création de la signature électronique :
a.	ne puissent se rencontrer qu’une seule fois et que leur confidentialité soit assurée,
b.	ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques conformes à l’état de l’art,
c.	puissent être protégées de manière fiables par le signataire légitime contre leur utilisation par des tiers ;
- ne doit pas modifier les données à signer ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature.

Les dispositifs sécurisés de création de signature électronique devront être certifiés conformes, soit par la DCSSI (Direction Centrale de la Sécurité des Systèmes d'Information) dans les conditions fixées par le décret n° 2002-535 du 18 avril 2002, soit par un organisme européen reconnu équivalent.

Enfin, le certificat électronique, quant à lui, ne peut être regardé comme qualifié que si :
-	il comporte les éléments mentionnés à l’article 6-I du décret du 30 mars 2001 ;
-	et il est délivré par un prestataire de services de certification électronique répondant aux exigences de l’article 6-II du 30 mars 2001