LA LEGALITE DES POP-UPS

Le 26 mars 2004, la justice allemande s’est prononcée sur la légalité des pop-ups. Cette décision est révélatrice des interrogations soulevées par la multiplication des pop-ups. 
Les pop-ups sont ces fenêtres très prolifiques sur Internet et surtout non sollicitées qui s’ouvrent automatiquement lors de la consultation d’une page d’un site Internet par un internaute.

L’utilisation des pop-ups comme messages publicitaires et le plus souvent générées par un espiogiciel pose la délicate question de leur légalité sur la Toile.

A l’heure actuelle, la définition des pop-ups est délicate (I) ; leur légalité est tributaire de cette définition (II). 

I.	Une délicate définition des pop-ups 

La pop-up est une fenêtre qui s’ouvre à partir d’une autre fenêtre d’un site Internet. L’internaute qui visite un site se trouve le plus souvent confronté à l’apparition de pop-ups non désirés. A l’origine, les pop-ups étaient utilisées pour afficher des informations ponctuelles ou ne nécessitant pas l’usage de la fenêtre principale. Désormais, les pop-ups sont essentiellement utilisées à des fins publicitaires.

Peuvent-elles être considérées comme étant des courriers électroniques et donc, à ce titre, être interdites en l’absence de consentement préalable des internautes (futur régime de l’opt-in) ?

Selon la Directive européenne « Vie privée et communications électroniques » du 12 juillet 2002 - article 2(h),  le courrier électronique est défini comme étant « tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récupère ». Cette Directive harmonise les législations des Etats membres en prévoyant l’obligation d’obtenir le consentement des consommateurs préalablement à la réception de messages électroniques publicitaires.

Dans leur vote en deuxième lecture du projet de loi pour la confiance en l’économie numérique (LEN), les parlementaires ont transposé les dispositions de la Directive relative à l’utilisation du courrier électronique comme moyen de prospection directe. 
Le nouvel article L33-4-1 du Code des postes et télécommunications adopté par le Sénat, le 8 avril dernier, énonce qu’ « est interdite la prospection directe au moyen … d’un courrier électronique utilisant, …, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen ».

L’enjeu est de taille. En effet, les pop-ups assimilées à des courriers électroniques soumis au futur régime de l’opt-in, leur présence sur le Web en sera affectée et plus facilement sanctionnée en l’absence de consentement préalable des internautes – ce qui est toujours le cas.

Mais les pop-ups ne remplissent que partiellement les critères prévus par la définition du courrier électronique :

-	1er critère : message sous forme variée envoyé par un réseau public : la fenêtre pop-up correspond bien à cette définition,

-	2ème critère : « stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire »  jusqu’à récupération par l’internaute : ce 2ème critère soulève des interrogations. Le critère est large. Il y a bien une antémémorisation des pop-ups dans la mémoire vive de l’ordinateur de l’internaute. Mais c’est l’instantanéité qui caractérise les pop-ups. La Commission européenne dans une réponse à une question parlementaire est venue indiquer que les messages qui « disparaissent lorsque le destinataire n’est plus en ligne »  – c’est le propre de la popup – ne sont pas des courriers électroniques.

Les pop-ups ne relèvent donc pas du régime de l’opt-in selon la Commission européenne. Mais, il revient aux Etats-membres d’autoriser ou non les « communications non sollicitées par les internautes et effectuées à des fins de prospection directe ».

Pour l’instant, seuls les députés belges ont déposé une proposition de loi, en octobre 2003, afin de soumettre les pop-ups au même régime que le courrier électronique : l’opt-in.

II.	Une légalité des pop-ups discutée

Dans une affaire en date du 26 mars 2003, le tribunal allemand de Düsseldorf a considéré que les pop-ups étaient des messages stockés temporairement dans la mémoire vive de l’ordinateur de l’internaute. Elles étaient donc assimilables à des courriers électroniques.
Elles violaient la « sphère privée » de l’internaute : sans consentement préalable, les pop-ups deviennent illégales.

Les pop-ups ne se limitent pas à un programme codé par le créateur d’un site Internet ayant passé un contrat avec des sociétés désireuses de faire la promotion de leurs activités. La plupart du temps, les pop-ups sont générées par des espiogiciels intégrés ou livrés en complément d’un logiciel principal. L’internaute qui télécharge gratuitement un logiciel sur Internet se trouve ensuite assailli de pop-ups publicitaires. Les espiogiciels, installés à l’insu de l’internaute sur son ordinateur collectent et transmettent des données sur l’internaute et son comportement à des fins publicitaires.
Aux Etats-Unis, après avoir sanctionné la diffusion de pop-ups lors de la consultation de certains sites de presse, un juge fédéral de Virginie a autorisé la société WhenU à continuer la diffusion intempestive de publicités. La société WhenU distribue un espiogiciel qui génère automatiquement, à l’insu des internautes, des pop-ups publicitaires au bénéfice des concurrents du site visité. Outre la violation du copyright, elle était accusée de concurrence déloyale : des publicités étaient vendues à des concurrents du site visité. La Court fédérale de Virginie a pourtant admis la pratique de faire apparaître les publicités via des pop-ups lors de la consultation de certains sites au motif que les internautes destinataires des publicités avaient consenti à installer l’adware sur leur ordinateur en échange d’un logiciel gratuit de WhenU. 
Mais, en décembre 2003, pour une affaire similaire (United States District Court for the Southern District of New York, WhenU v. 1-800-Contacts), WhenU a été condamnée, sur le fondement du droit des marques (violation du Lanham Act).

Enfin, le dernier épisode en date est la sanction, le 26 mars 2004, par le Tribunal de Cologne sur le fondement de la concurrence déloyale, de la société de publicité électronique Claria pour pop-ups anti-concurrentiels sur le site allemand de la société Hertz. 
Le Tribunal allemand a fait injonction à Claria de cesser « de faire apparaître ou de permettre l’apparition systématique de publicité contrôlée par logiciel sur le site http://www.hertz.de sans le consentement de Hertz en, particulier sous forme de fenêtre publicitaire apparaissant en pop-ups ». Toute violation de cette injonction par Claria sera punie de 250 000 € d’amende ou de 6 mois de prison.

La définition des pop-ups étant délicate, la détermination de leur (il)légalité est fluctuante. Toutefois, les juges semblent quand même durcir leur position en matière de pop-ups non autorisés.

La France n’a pas eu encore à se prononcer sur cette question. En l’absence d’une loi claire et précise soumettant les pop-ups au régime de l’opt-in, il ne peut qu’être recommandé aux annonceurs publicitaires sur le Web de rester prudent quant à l’utilisation des pop-ups comme messages publicitaires lorsque les internautes et les propriétaires des sites sur lesquels les pop-ups sont diffusées n’y ont préalablement pas consentis.