La Loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004

Le 21 juin 2004, la loi sur la confiance dans l’économie numérique était promulguée après plus de 18 mois de navette parlementaire.

En effet, le 15 janvier 2003 : le Gouvernement décide de présenter un projet de loi qui instituerait une véritable droit de l’Internet. S’en suit entre février 2003 et avril 2004, un va et vient parlementaire : l’Assemblée nationale et le Sénat modifient et adoptent tour à tour le projet de loi.
Le 27 avril 2004, la Commission mixte paritaire l’entérine. 
Les 6 et 13 mai, les députés et les sénateurs adoptent définitivement le projet de loi.
Le 10 juin, le Conseil constitutionnel saisi par 60 députés et 60 sénateurs apporte quelques modifications mineures pour être en conformité avec la Constitution.
Le 21 juin, la loi est promulguée et entre en vigueur le 23 juin 2004.

Cette loi transpose la Directive européenne du 8 juin 2000 relative au commerce électronique et une partie de la Directive européenne du 12 juillet 2002 relative à la protection des données personnelles dans les communications électroniques.

Elle comporte 58 articles qui instituent un nouveau cadre juridique à Internet. Tous les acteurs d’Internet sont abordés : personnels et agents publics handicapés (accessibilité facilitée aux systèmes d’information), éditeurs de site, internautes, prestataires techniques, consommateurs, vendeurs…

Quatre points importants de la LEN seront abordés : l’institution d’une liberté de communication en ligne (1), l’encadrement du commerce électronique (2), la publicité par voie électronique (3), la sécurité et l’économie numérique (4).

1.	L’institution d’une liberté de communication en ligne

•	Des définitions « nécessaires »

-	La communication au public par voie électronique

La LEN apporte des modifications à la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication. Elle précise plusieurs points spécifiques à Internet.

L’article 1 de la Loi crée une nouvelle catégorie générique : la communication au public par voie électronique.

La communication au public par voie électronique se définit comme étant la « mise à disposition du public ou de catégorie de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère de correspondance privée ». 

Cette communication est libre mais peut être limitée dans un « but de protection de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d’autrui, du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion et pour la sauvegarde de l’ordre public ».

La communication au public par voie électronique comprend les services de communications audiovisuelles et les services de communications au public en ligne.

Il est donc mis fin à toute ambiguïté sur la nature juridique des services de l’Internet. Une catégorie spécifique leur est créée : les services de communications au public en ligne.

La Loi donne une définition de ces services : il s’agit de « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur.

Les principales dispositions applicables à la communication audiovisuelle (communication au public par la radio ou la télévision) sont désormais explicitement applicables aux services de l’Internet.

-	Le courrier électronique

La loi donne une définition du courrier électronique.
En effet, l’article 1– IV énonce : « On entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur ou dans l’équipement terminal du destinataire, jusqu’à ce que ce dernier ne le récupère ».

La définition est large et le risque d’assimiler un courrier électronique avec une communication au public est possible. En effet, aucune distinction n’est faite entre l’email privé ou confidentiel et ceux envoyés, par exemple, via des Forums de discussion qui peuvent être assimilés à une communication au public.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 10 juin 2004, a indiqué que cette définition se bornait à expliciter un procédé technique. Le régime juridique de la correspondance privée n’était donc pas affecté. Il reviendra donc au juge, en cas de contestation, de trancher la question.

•	La responsabilité civile et pénale des prestataires techniques

La LEN prévoit un nouveau régime de responsabilité des prestataires techniques en ses articles 6 et 9. Sont concernés les hébergeurs et les fournisseurs d’accès à Internet.

Après avoir envisagé une obligation générale de surveillance à la charge des prestataires techniques qui a fait l’objet de nombreuses critiques, la LEN reprend l’idée de neutralité prévue dans la Directive européenne du 8 juin 2000. 
Elle énonce, en effet, à l’article 6–I-7 « Les personnes mentionnées … ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu’elle transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

La responsabilité des intermédiaires techniques n’est donc engagée que s’ils ont une connaissance effective du « caractère illicite du contenu des sites Web ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère et que, dès lors qu’ils en ont eu connaissance, ils n’ont pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ».

Les prestataires techniques n’ont pas une obligation de surveillance a priori du contenu des sites Web. Il est donc nécessaire que le contenu illicite soit porté à sa connaissance. 
Les internautes peuvent signaler ces contenus illicites. La loi prévoit également que le juge peut en ordonner le retrait.
Les prestataires doivent donc faire preuve de célérité : agir promptement à la demande de l’autorité judiciaire ou dès qu’un contenu illicite leur ai signalé par un tiers.

La LEN oblige ces prestataires à mettre en place « un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance les contenus illicites ». Il s’agit de lutter activement contre les contenus faisant l’apologie des crimes contre l’humanité, l’incitation à la haine raciale, la pornographie enfantine (article 6-I-7).
L’AFA (l’Association des fournisseurs d’accès et de services Internet) vient de signer avec Patrick Devedjian, ministre délégué à l’Industrie, une charte de bonne conduite qui définit les contributions de la profession en matière de lutte contre les contenus attentatoires à la dignité humaine. Cette charte prévoit donc la mise en ligne d’un formulaire pour signaler les contenus ou activité illicites, la mise à disposition d’informations et de systèmes de filtrage pour les internautes. 

Par ailleurs, la loi prévoit que ces prestataires servent de relais de transmission avec les pouvoirs publics. En effet, ils ont l’obligation de d’informer promptement les autorités compétentes de ces contenus et activités illicites.
Ils doivent, en outre, prendre les mesures nécessaires pour conserver les données de nature à permettre l’identification de quiconque qui aurait contribué à la création du contenu illicite d’un service de communication au public en ligne. Les autorités judiciaires pourront, en effet, être amenées à vouloir consulter lesdites données (article 6-II).

Ces dispositions responsabilisent les prestataires techniques. Leur responsabilité est renforcée sans les obliger à cette surveillance générale tant décriée par les professionnels de l’Internet.

Il est à signaler que le législateur, peut-être soucieux de préserver les fournisseurs d'hébergement d'un flot incontrôlable de réclamations, a eu l'idée d'introduire une disposition nouvelle en créant une infraction pénale rédigée en ces termes : "Le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées … , un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte, est punie d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende" (article 6-I-4). 

•	Les obligations des éditeurs en ligne

-	Une identification obligatoire

En son article 6-III, la loi pour la confiance dans l’économie numérique précise que les éditeurs de site Web (agissant à titre professionnel ou non) doivent mettre à la disposition des internautes plusieurs informations. 

En effet, pour les éditeurs agissant à titre professionnel, le site Web doit comporter des mentions permettant leur identification :
-	nom, raison sociale, adresse et numéro de téléphone de l’hébergeur,
-	nom du Directeur de publication, l’adresse, numéro de téléphone, numéro de RCS, capital social, adresse du siège social dans le cas où l’éditeur agit à titre professionnel.

Les éditeurs en ligne à titre non professionnel n’ont pas l’obligation de s’identifier. Seules les coordonnées de l’hébergeur doivent être indiquées.

Il faut savoir que l’absence de ces informations est punie d’un an d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende (article 6- VI). Les personnes morales peuvent être punies, au regard des articles 131-38 et 131-39 du Code pénal, de 375 000 euros d’amende, d’un interdiction d’exercer pendant cinq ans son activité professionnelle et/ou d’une obligation d’afficher ou de diffuser la décision du Tribunal pour qu’elle soit connue de tous.

-	Le délai de prescription des délits de presse

Au départ, le projet de loi instituait deux délais de prescription des délits de presse en ligne.
En effet, le projet de loi prévoyait que l’infraction constituée par la diffusion sur Internet d’un message au contenu litigieux déjà paru dans la presse « papier » se prescrivait par trois mois à compter de sa publication.
En outre, il était prévu qu’un message au contenu illicite n’ayant pas été préalablement diffusé dans la presse « papier » était prescrit par trois mois à compter de la cessation de sa mise à disposition au public.

Le Conseil constitutionnel a censuré ces dispositions dans sa décision du 10 juin 2004. En effet, les Sages ont déclaré que ce délai de prescription est contraire à la Constitution. Les deux régimes sont abandonnés.

L’article 6-IV et V énonce donc que le délai de prescription des délais de trois mois court à compter de la diffusion du message au contenu illicite, peu importe qu’il s’agisse d’une reproduction d’un message diffusé dans la presse « papier » ou uniquement sur Internet.
Le régime de prescriptions des délits de presse ne change donc pas, les dispositions prévues par la loi du 29 juillet 1881 continuent de s’appliquer.

•	Le droit de réponse des internautes

Les internautes ont désormais un droit de réponse en ligne, aménagé par la LEN.
En effet, «  Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d’un droit de réponse, sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu’elle peut adresser au service » (article 6-IV).

Ce droit de réponse est adressé au Directeur de publication dans les trois mois à compter de la publication du message diffamatoire, injurieux, illicite.

Le Directeur a trois jours pour diffuser le droit de réponse, sinon, il s’expose à une peine d’amende de 3750 euros.

Les responsables de Forums de discussion sont donc désormais soumis à cette obligation. Ils doivent prévoir la mise en ligne d’un droit de réponse aux internautes.

2.	L’encadrement du commerce électronique
 
•	Une définition plus large

L’article 14 de la LEN donne une définition du commerce électronique : « Le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de service ».

Mais cette définition ne s’arrête pas là. En effet, les personnes qui fournissent des « informations en ligne, des communications commerciales ou des outils de recherche, d’accès ou de récupérations de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’informations » sont concernées par les articles relatifs au commerce électronique.

Cette définition large du commerce électronique se veut conforme aux dispositions de la Directive européenne du 8 juin 2000.

•	Une meilleure protection des consommateurs

Les vendeurs sur Internet sont responsables de plein de droit de la bonne exécution de des obligations résultant du contrat (article 15).

La loi renforce la protection des consommateurs : les vendeurs sont soumis à une obligation d’informations vis-à-vis des consommateurs (article 19). 
Il doit mentionner, par « un accès facile, direct et permanent » :
-	son identité (nom et raison sociale s’il s’agit d’une personne morale),
-	son adresse
-	son mail et son numéro de téléphone,
-	les prix des biens et services,
-	les conditions générales de vente.

•	Un contrat électronique réglementé

D’une manière générale, la LEN entérine la validité d’un acte sous forme électronique. L’article 25-I prévoit l’insertion de deux articles (1108-1 et 1108-2) dans le Code civil : lors qu’un écrit est exigé pour la validité du contrat, il peut se faire sous forme électronique, tout comme la signature. 

Plus spécifiquement, pour que le contrat sous électronique soit valable, le consommateur doit avoir au préalable la possibilité de vérifier sa commande : un récapitulatif de la commande doit être prévu par le vendeur avant toute validation (article 25-II prévoyant la modification de l’article 1369-1 du Code civil).

Le consommateur doit, par ailleurs recevoir un accusé réception lui indiquant que sa commande a bien été prise en compte et validée (article 25-II).

Par ailleurs, le vendeur est tenu de conserver une trace écrite de la commande : le délai de conservation sera fixé ultérieurement par décret (article 27).

3.	La publicité par voie électronique

Selon l’article 20 de la LEN, toute publicité accessible par un service de communication au public en ligne doit pouvoir être clairement identifié comme telle. De plus, la personne morale ou physique qui a émis cette publicité doit être indentifiable par l’internaute.

L’article 22 transpose les dispositions de la Directive européenne du 12 juillet 2002 relative au traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques. Cet article réglemente ainsi la prospection commerciale.

La prospection directe, c’est-à-dire « au moyen d’un automate d'appel, d’un télécopieur et d’un courrier électronique, de toute personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen », est interdite. Tous les modes de communication à distance sont concernés par ce nouveau régime.
Mais par dérogation, la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées électroniques du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service, si elle concerne des produits ou services analogues à ceux antérieurement fournis par la même personne, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées électroniques lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé.

La prospection commerciale est possible si le destinataire de l’email y a préalablement consenti. Il s’agit du régime de l’opt-in.

Aucune définition du spamming n’est donnée. Les modalités de l’envoi de la publicité ni le contenu de cette publicité ne sont précisées. Il pourra donc être difficile de déterminer s’il s’agit d’un e-mailing ou de spamming. 

4.	La sécurité dans l’économie numérique

•	Cryptologie et certification

La LEN modifie substantiellement la loi du 26 juillet 1996 en matière de cryptologie.
En effet, l’utilisation des moyens de cryptologie est libéralisée (article 30-I). Il est précisé que les moyens de cryptologie ont pour objet de « garantir la sécurité du stockage ou de la transmission des données, en permettant d’assurer leur confidentialité, leur authentification ou le contrôle de leur intégrité ».

Les personnes physiques et morales pourront utiliser librement « tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformées des données, qu’il s’agisse d’informations ou de signaux, à l’aide de conventions secrètes ou pour réaliser l’opération inverse avec ou sans convention secrète » (article 29).
Sont aussi libres la fourniture, le transfert depuis un Etat membre de la Communauté européenne ou l’importation d’un moyen de cryptologie assurant exclusivement des fonctions d’authentification ou de contrôle d’intégrité des données (article 30-II).

Après avoir mis en place une liberté d’utilisation des moyens de cryptologies, la LEN précise qu’il est nécessaire :
-	de déclarer préalablement auprès du Premier ministre toute fourniture, transfert depuis un Etat membre de la Communauté européenne ou l’importation d’un moyen de cryptologie qui ne se limite pas à authentifier ou à contrôler l’intégrité d’un message. La fourniture de prestations de cryptologie est également soumise à déclaration préalable auprès du premier ministre.
-	d’être autorisé par le Premier ministre à transférer et exporter vers un Etat membre de la Communauté européenne un moyen de cryptologie qui ne se limite pas à authentifier ou à contrôler l’intégrité d’un message.

La LEN précise et complète les dispositions existantes dans la loi du 13 mars 2000 et ses décrets concernant la responsabilité des prestataires : ceux qui fournissent des prestations de cryptologie et ceux qui assurent des services de certification.

Ces prestataires sont présumés responsables du préjudice subis par leur client sauf à démontrer une faute intentionnelle ou de négligence (articles 32 et 33). Aucune précision textuelle n’est apportée concernant cette faute « intentionnelle ou de négligence ». 

Par ailleurs, outre les sanctions administratives possibles (interdiction de mise en circulation du moyen de cryptologie décidée par le Premier ministre - article 34), des sanctions pénales sont prévues. Elles sont particulièrement dissuasives car une peine d’emprisonnement d’un à deux ans est possible ainsi que des peines d’amende conséquentes allant de 15 000 euros à 30 000 euros (article 35). 

•	La lutte contre la cybercriminalité

Les acteurs de l’Internet (du prestataire technique à l’éditeur en ligne ne passant par l’internaute) sont sensibilisés à la lutte contre la cybercriminalité.

Outre le fait que les prestataires techniques doivent conserver et transmettre aux autorités judiciaires les données permettant l’identification d’une personne auteur d’une infraction sur Internet, les dispositions de l’article 227-23 du Code pénal sont renforcées. La pornographie enfantine et notamment via Internet est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Désormais, avec la LEN, la tentative de commettre ces faits devient punissable. 
Par ailleurs, le fait d’offrir et plus seulement le fait de diffuser des images pornographiques représentant des enfants sera également punissable.

La LEN prévoit, en son article 43, la possibilité de procéder à la saisie des données informatiques nécessaires à la manifestation de la vérité. Le juge d’instruction peut même décider que ces données soient définitivement effacées si une copie a été effectuée.

Les dispositions relatives aux atteintes au système de traitement automatisé de données prévues aux articles 323-1 et suivants du Code pénal sont modifiées : la loi Godfrain est renforcée, les peines sont aggravées. 
Par exemple, l’intrusion ou le maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données est puni de deux d’emprisonnement (au lieu d’un an) et de 30 000 euros d’amende (au lieu de 15 000 euros).
La suppression, la modification ou l’altération des données contenues dans le système ou de son fonctionnement sont punies de trois ans (au lieu de deux ans) d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (au lieu de 30 000 euros). 
Une nouvelle infraction est également prévue : le fait d’offrir, de détenir, de céder, de mettre à disposition un équipement informatique permettant la commission d’une infraction est sanctionné (article 323-3-1 du Code pénal).

La LEN prévoit un régime juridique autonome pour tous les services de l’Internet.
Entrée en vigueur le 23 juin 2004, les acteurs de l’Internet doivent donc être vigilants et veiller au respect de ce nouveau cadre juridique.